Confianz

Autor: Manuel Urrutia

  • What are the tax benefits for family businesses?

    The family business is an institution in Spain. It is estimated that up to 1.1 million Spanish companies are family businesses, which represents a staggering 89% of the total. In addition to being the majority in total numbers, they also account for 57.1% of private sector GDP and are responsible for 67% of private jobs, with almost 7 million jobs. That is why they enjoy some tax benefits.

    Globally, family businesses are the organisations with the highest turnover and job creation. In the European Union alone, it is estimated that there are 14 million family businesses generating more than 60 million private sector jobs.

    The family business in the legal system

    Despite this obvious importance for the economy, there is no express recognition of family businesses in the Spanish legal system. However, we do find references to this type of company in certain tax regulations that reserve certain advantages for them. We will review them in this article.

    Wealth Tax 

    Family businesses benefit from some tax advantages in the Wealth Tax. To do so, they must meet certain requirements:

    • To dispose of 5% of the company’s capital individually, or 20% jointly by the family group.
    • A member of the family is involved in its management and the remuneration for this work represents at least 50% of his or her total business, professional and personal income.

    If these requirements are met and the entities are not merely holding assets, the shares held in these family companies are exempt from Wealth Tax.

    Likewise, the assets and rights common to both members of the couple are exempt, when they are used in the development of the business or professional activity.

    Inheritance and Gift Tax 

    Inheritance and Gift Tax also establishes state reductions in the case of inheritances or gifts of shares in family businesses. In this case, as the tax is devolved to the Autonomous Communities, it is necessary to review each specific case because there are also autonomous reductions.

    The transfer by inheritance or donation of family businesses enjoys a 95% reduction in Inheritance and Gift Tax. The requirements for this are:

    • The company must carry out an economic activity. In the case of holding companies, those that have the personal and material means to manage their holdings are considered to be carrying out an economic activity. In the case of companies that lease real estate, it is advisable for them to have at least one full-time employee, provided that the number of properties leased and the difficulty of their management justify it.
    • As we have seen in the case of Wealth Tax, the shareholding of the owner in the transferred entity must be at least 5% computed on an individual basis, or 20% at the level of the family group.
    • As in the case of wealth tax, the transferor or one of the members of the family group must exercise management functions and receive remuneration representing more than 50% of his or her business, professional and employment income.
    • The acquirer must keep the shares for between five and ten years, depending on the autonomous community. Only in the case of inheritances can they sell them and use the money received to open a fixed-term deposit, buy another company or invest in investment funds without losing the bonus. However, if you sell them and use up the money received, you will have to repay the tax credit you have received.

    The specific taxation of family businesses and the differences between autonomous communities make it highly advisable to establish tax strategies for the transfer of the company, succession or entry into the management and governance of the company. Professional advice from a consultancy firm specialising in family businesses such as Confianz is essential.

  • Cláusulas de Representations & Warranties en operaciones de M&A

    Esta es una cláusula muy frecuente que, en una operación de M&A, alude a garantías respecto al estado de la compañía target. Representations & Warranties (R&A) a menudo se traduce erróneamente por «representaciones y garantías». Sin embargo, la traducción correcta es «declaraciones y garantías» o «manifestaciones y garantías».

    La cláusula denominada Representations and Warranties es un concepto importado del derecho anglosajón que aparece cada vez con más frecuencia en los contratos de operaciones M&A españoles.

    Qué son las Representations & Warranties

    Las R&W son declaraciones sobre hechos cuya intención es la de persuadir al comprador para que suscriba un contrato de compra-venta. Introducen circunstancias que pueden afectar al perfeccionamiento del contrato, o pueden influir en la decisión de una de las partes para formalizarlo.

    Funciones de la cláusula R&W

    El objetivo de las Representations & Warranties es el de establecer y distribuir los riesgos inherentes que trae consigo cualquier operación de M&A. 

    • Función informativa (representations): introduce información relevante para la firma del contrato, como la titularidad por parte del vendedor de los bienes o los activos que se pretenden vender, el estado financiero de la empresa objeto de la compra-venta, licencias, propiedad industrial e intelectual, existencia de litigios, obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, etc. 
    • Función de garantía y atribución de responsabilidad (warranties): garantiza que la información aportada es cierta. 

    Pero las cláusulas de Representations and Warranties no son meras declaraciones de buenas intenciones. De su veracidad y exactitud tendrá que responder la parte vendedora. Un incumplimiento de garantía puede tener importantes consecuencias. Aunque no equivale a un incumplimiento de contrato, sí que permite a la parte afectada reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

    Régimen de responsabilidad: límites temporales y cuantitativos

    En el régimen de responsabilidad de las Representations and Warranties se regulan los límites temporales y los cuantitativos:

    • Temporales. El vendedor no puede ser responsable de manera indefinida, por lo que se suelen establecer unos límites entre los 12 y 24 meses. En el caso específico de las responsabilidades laborales, fiscales y administrativas el período que se establece es el de su prescripción legal.
    • Cuantitativos. Los más habituales son:
      • Cap: la cantidad máxima cuyo responsable será el vendedor. Suele vincularse al precio.
      • Minimis: el importe mínimo para que un daño sea indemnizable por el vendedor.
      • Franquicia o umbral: la cantidad a partir de la cual el vendedor responderá de los daños indemnizables. Puede ser desde el primer euro o a partir de una franquicia o umbral.

    Suelen quedar excluidos de estas limitaciones temporales y cuantitativas los casos de dolo o fraude, así como los relativos a la capacidad para celebrar el contrato, a la titularidad de las acciones y a la existencia misma de la compañía target.

    Por último, suele definirse cuál será el procedimiento de reclamación en el caso de que alguna de las contingencias previstas en una cláusula R&W se materialice.

    Las Indemnities

    Las Indemnities hacen referencia a riesgos conocidos e identificados, que quedan excluidos del régimen general de límites temporales y cuantitativos y del procedimiento de reclamación, porque existen para ellos remedios específicos.

    Por ejemplo, es posible firmar una Indemnity que establezca que, en caso de que aparezcan contingencias fiscales por deducciones indebidas, el vendedor se hará cargo del importe total del daño (principal, multa y recargos).

    Unas cláusulas imprescindibles en fusiones y adquisiciones

    Por todos estos motivos, se hace indispensable incluir cláusulas de Representations & Warranties en todo contrato de M&A. 

    Afinar al máximo su redacción y estructura evitará posibles confusiones y conflictos en un futuro, por lo que es recomendable contar para ello con especialistas como Confianz Asesoría. 

  • Qué aporta el consejero externo independiente al Consejo de Administración de la empresa familiar

    En un Consejo de Administración el principal valor de un consejero externo es su independencia respecto del equipo gestor y, en el caso de las empresas familiares, de la familia empresaria. Los consejeros internos disponen de mucha información sobre la empresa, pero pueden tener objetivos distorsionados debido a los planes de beneficios individuales y a su falta de independencia del CEO. Por todo ello, no son candidatos óptimos para desarrollar las funciones de control, supervisión y asesoramiento propias del Consejo de Administración. Por su parte, los consejeros externos independientes no mantienen ningún vínculo personal ni profesional con la empresa. Esto les permite controlar con mayor eficacia el posible oportunismo gerencial y actuar como mediadores neutrales en conflictos internos.

    Ventajas de la incorporación de consejeros independientes en el consejo de administración

    Además, los consejeros externos independientes proporcionan orientación, consejos y experiencia no disponibles inicialmente en la empresa. Estos los hace valiosos en la función asesora del Consejo de Administración, en cuanto que aportan un amplio conocimiento que puede ser utilizado por el equipo directivo en la formulación e implementación de sus estrategias. Especialmente a largo plazo.

    Por otra parte, la existencia de consejeros externos independientes mejora la credibilidad ante todos los agentes económicos implicados.

    Otro puntos fuertes que aportan los buenos consejeros externos independientes es que idealmente amplían la red de contactos corporativos de la empresa, tienen experiencia en diferentes sectores y productos e incluso en M&A, un tipo de operaciones en el que las PYME suelen tener poco bagaje.

    Inconvenientes del fichaje de consejeros independientes

    No todo son ventajas. El fichaje de consejeros externos independientes puede ser fuente de recelos y conflictos dentro del Consejo de Administración. También supone un coste añadido e introduce un posible riesgo porque manejan información interna muy valiosa de la empresa.

    En un principio para el consejero interno independiente puede ser dificil introducirse en la realidad y la cultura de la empresa. Por el contrario, con el tiempo corre el peligro de llegar a perder objetividad.

    Condiciones y cualidades de un consejero externo independiente

    Para que un consejero independiente garantice la imparcialidad y objetividad de su criterio debe cumplir algunos requisitos básicos:

    • No tener ni haber tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta con la sociedad, sus directivos, entidades de crédito con una posición destacada en el financiamiento de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad.
    • No tener relación de parentesco con los consejeros o con los miembros de la alta dirección de la sociedad.
    • En cuanto a la personalidad son esenciales cualidades como la discreción, la confidencialidad, la valentía para tomar riesgos, la objetividad, la independencia, la flexibilidad, la capacidad para el trabajo en equipo y el trato interpersonal, la habilidad para lograr consensos, la visión estratégica a largo plazo y la comprensión profunda de las peculiaridades de la empresa familiar.

    Cómo elegir el consejero externo más adecuado

    A la hora de elegir un consejero externo independiente es importante que la familia se plantee qué tipo de conocimiento necesita en su Consejo de Administración para hacer frente a las amenazas y a los puntos débiles de la empresa. Dependiendo de cada caso, la empresa podrá precisar un consejero con expertise financiero, experiencia en crecimiento a través de fusiones y adquisiciones, conocimiento sobre gestión de marca…

    Otra cuestión fundamental es el número deseable de consejeros externos. La regla general para generar sinergias es que el Consejo de Administración debe estar formado por entre tres y siete miembros más el empresario-gerente. Para que el trabajo pueda ser efectivo se requiere un número reducido de personas.

  • Consolidación fiscal: cuándo conviene crear un holding

    La consolidación fiscal es un régimen especial tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en el IVA que consiste en la formación de una figura jurídica que integra diversas entidades comerciales como un pasivo único. Es decir, consiste en la tributación conjunta de varias sociedades distintas que forman parte del mismo grupo societario considerado como grupo fiscal. Las empresas que forman parte del holding no hacen frente a sus obligaciones fiscales por separado, sino que es el grupo el que tributa por la suma de las bases imponibles.

    La consolidación fiscal es una figura jurídica totalmente voluntaria regulada en el artículo 55 y siguientes de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Pese a su cierta complejidad, es una opción que puede ser interesante para muchas empresas. 

    Requisitos para la consolidación fiscal en el impuesto de sociedades

    Para integrarse en un holding y actuar en régimen de consolidación fiscal existen una serie de condiciones:

    • El grupo debe estar integrado por entidades residentes en territorio español.
    • La entidad mayoritaria puede tener su base en el extranjero, pero no en un paraíso fiscal.
    • El modelo debe ser aprobado por el Consejo de Administración del nuevo sujeto pasivo único o por un órgano similar. También es necesario un acuerdo de todas las sociedades integrantes.
    • La sociedad holding debe poseer el 75% de las participaciones integradas y estar sujeta al impuesto de sociedades.
    • La consolidación fiscal debe realizarse en el periodo impositivo anterior a aquel en el que se desea que tengan efecto.

    Requisitos para la consolidación fiscal en el IVA

    • La participación requerida por la sociedad holding es menor, de tan solo el 50%.
    • La entidad mayoritaria no puede tener su base en el extranjero.
    • El régimen de entrada y salida del grupo es más flexible.

    Principales ventajas

    Con el régimen de consolidación fiscal se aplica el principio de solidaridad, que compensa automáticamente los beneficios de unas empresas con las pérdidas que puedan generar otras dentro del mismo holding.

    Las operaciones entre empresas del grupo no están sujetas a retención.

    El gasto financiero neto deducible se calcula según los límites consolidados. A menudo esto permite ampliar el volumen de gastos financieros deducibles.

    Las sociedades que conforman la consolidación mantienen un riesgo mercantil independiente. Las sanciones a una de ellas no se aplican al resto.

    Las sociedades minoritarias se benefician de que las más grandes asumen parte de los compromisos fiscales. También pueden aprovechar sus recursos, procesos y conocimientos.

    No existe un período mínimo de permanencia.

    Se calcula a nivel consolidado el límite a la compensación de bases negativas de ejercicios anteriores, la determinación de la reserva de capitalización, las deducciones etc. Una sociedad puede generar una deducción que puede ser aprovechada por otra del Grupo.

    La consolidación en materia de IVA puede ser:

    • Básica, que consiste en compensar cuotas de IVA a ingresar y a compensar de las diferentes sociedades.
    • Avanzada, que permite determinar la base imponible de las operaciones intragrupo de una forma especial y ofrece importantes ahorros en aquellos sectores que están sometidos a prorrata. 

    La importancia del estudio previo

    Si bien las ventajas de la consolidación fiscal son múltiples, siempre recomendamos analizar previamente todas las variables para evitar casos en los que podría resultar contraproducente. Hay que considerar factores como la responsabilidad solidaria de las sociedades que componen el grupo, la complejidad de la determinación del impuesto… Por todo ello es aconsejable que el estudio previo lo realice un despacho de abogados expertos en consolidación fiscal como Confianz.

  • Cinco motivos por los que fracasan las fusiones y adquisiciones (M&A)

    Se calcula que más de la mitad de las operaciones de fusiones y adquisiciones no llegan a satisfacer las expectativas financieras de las partes implicadas. Algunas fuentes sitúan en un 80% el porcentaje de las operaciones fallidas. Esto se explica porque el M&A es una disciplina compleja sujeta a una miríada de variables. Sin embargo, existen algunos motivos relativamente frecuentes que explican gran parte de los fracasos. Los enumeramos en este artículo. 

    Razones que explican el fracaso de las fusiones y adquisiciones

    Descuidar el factor humano

    Demasiado a menudo vemos empresas que se toman las M&A como una actividad exclusivamente racional, financiera y estratégica, dejando completamente de lado todo lo referente a la integración de recursos humanos. En muchos casos consideraciones como el precio y la disponibilidad dominan la selección del objetivo, dejando a un lado temas como la adaptación de la plantilla y el entorno cultural.

    Cualquier fusión o adquisición tiene un gran impacto en los individuos que forman parte de las organizaciones. Son un cambio grande y casi siempre repentino que genera incertidumbre y sensación de inseguridad. Para evitar la caída de la moral, la insatisfacción profesional y la aparición del temido estrés es esencial integrar a los miembros de la organización y sus culturas, así como minimizar sus preocupaciones. 

    Las empresas que no gestionan bien el cambio desde el punto de vista de los recursos humanos pueden tener que enfrentarse a un aumento del absentismo laboral y a una creciente rotación del personal. Tal vez incluso la salida de perfiles clave dentro del organigrama. Este problema es especialmente grave porque se produce precisamente en el momento en el que la compañía debe generar una mayor productividad y precisa de la máxima implicación y flexibilidad por parte de los empleados.

    En este apartado es clave:

    • No subestimar las dificultades que supone la fusión de dos culturas empresariales distintas.
    • Valorar adecuadamente el problema de transferencia de habilidades.
    • Motivar a los empleados.
    • Establecer un reparto de responsabilidades claro.

    Pagar más de lo que vale la empresa

    A la hora de realizar una inversión en una empresa, es determinante investigar el mercado y hacer una oferta equiparable a las existentes. 

    Uno de los errores más frecuentes en la tasación de las operaciones es sobreestimar las sinergias, una equivocación de base que puede comprometer la rentabilidad de la empresa o empresas resultantes. Alcanzar sinergias que multipliquen el valor económico de las empresas es el objetivo final de una operación de M&A. Sin embago, la mera existencia de una sinergia potencial no garantiza que llevar a cabo una fusión o adquisición vaya a desarrollar esta sinergia efectivamente.

    Menospreciar la due diligence

    Muchas empresas intentan tratar el proceso de la due diligence como un trámite a solventar rápidamente para acelerar la operación. En otros casos, la empresa absorvida puede ser reticente a facilitar toda la información necesaria sobre los elementos clave de su negocio. Este es uno de los motivos principales por los que muchas transacciones se ven frustradas.

    Saltarse la creación de un plan estratégico

    En cualquier transacción de compraventa es muy importante tener claros algunos puntos: cuáles son los objetivos, qué compañías del mercado son de interés para la empresa compradora, cuáles son los posibles riesgos, cómo de rentable será la empresa resultante de la operación…

    No contar con asesores expertos

    En un escenario de cambios constantes, contar con el asesoramiento legal de profesionales especializados en M&A puede marcar la diferencia entre el éxito y el fracaso al comprar, vender o fusionar una empresa. 

    Confianz somos un equipo de especialistas en operaciones de M&A con las habilidades y la experiencia necesarias para agilizar todo el proceso y aprovechar las oportunidades sin perder eficiencia y rigor en el camino. 

  • ¿Cómo constituir una empresa familiar?

    Para garantizar una larga vida y evitar dificultades evitables, es recomendable contar con una profunda previsión legal en el momento de constituir una empresa familiar

    Autónomos individuales y autónomos colaboradores

    Las empresas familiares suelen nacer de la actividad de emprendedores individuales. Normalmente se trata de trabajadores autónomos individuales que, a medida que crece su negocio, van contando con el apoyo de miembros de la familia que se enmarcan en la categoría de autónomos colaboradores. Esta tipología puede aplicarse a cónyuge y familiares hasta el segundo grado de consanguinidad que colaboren en el negocio habitualmente.

    Si no han estado dados de alta como autónomos en los cinco años inmediatamente anteriores, los autónomos colaboradores tienen derecho a las siguientes bonificaciones:

    • Bonificación del 50% de la cuota de autónomos durante los primeros 18 meses. 
    • Bonificación del 25% de la cuota de autónomos desde el mes 19 hasta el 24.

    El momento de constituir una empresa familiar

    Cuando la actividad empieza a consolidarse y la empresa cuenta con un mayor número de trabajadores el siguiente paso natural es plantearse la constitución de una empresa. Aquí es clave escoger la forma societaria más adecuada para el proyecto, que dependerá del número de socios, el capital mínimo y máximo a asumir, los derechos y obligaciones de los asociados… Por ello, antes de nada, es importante que valores diferentes alternativas.

    En el caso de las empresas familiares españolas, la práctica totalidad elige la forma de sociedad de responsabilidad limitada, más conocida como Sociedad Limitada (SL). Uno de los motivos es que la responsabilidad de los socios se limita al capital social aportado en la constitución de la sociedad. De esta manera se mantiene a salvo el patrimonio personal y familiar. En una Sociedad Limitada (SL) el capital social está fraccionado en participaciones o cuotas iguales, acumulables e indivisibles, y no en acciones, como por ejemplo en el caso de la Sociedad Anónima (SA).

    Sin embargo, también existen otras opciones a parte de la Sociedad Limitada, como las sociedades comanditarias por acciones. En ellas el capital se divide en acciones. Uno de los socios, al menos, responde personalmente de las deudas sociales como socio colectivo.

    Una vez constituida la empresa familiar, los autónomos individuales o colaboradores se convierten en autónomos societarios. Esto trae asociados cambios en su régimen fiscal, sus obligaciones tributarias y contables. Esencialmente, el autónomo societario paga menos impuestos por sus beneficios y limita su responsabilidad al patrimonio de la sociedad.

    Planificación inicial: el protocolo familiar

    Este momento inicial es el idóneo para implantar un protocolo familiar, que tiene como uno de sus principales objetivos garantizar que la familia retenga el control de la empresa y que el relevo generacional sea ordenado y responda a los intereses comunes. El protocolo familiar puede extenderse incluso a algunos aspectos del ámbito privado, como el régimen económico matrimonial o las decisiones sucesorias. 

    También puede establecer limitaciones a la transmisibilidad de acciones y determinar el régimen de entrada como socio, administrador, trabajador o prestador de servicios.

    Capitulaciones matrimoniales, testamento, Estatutos Sociales… 

    Además del protocolo familiar, son de especial relevancia las capitulaciones matrimoniales y el testamento, que evitarán la aparición de problemas en caso de divorcio o fallecimiento.

    Por último están los Estatutos Sociales, que resultan indispensables porque la efectividad de algunas de las cláusulas del protocolo que afectan a la composición y organización de los Órganos de Gobierno deben necesariamente incorporarse a los Estatutos para ser legalmente exigibles.

    ¿Necesitas ayuda para constituir tu empresa familiar? En Confianz somos especialistas en derecho societario y estamos listos para asesorarte en todos los aspectos. 

  • Herencia o donación: ¿qué es mejor en la empresa familiar?

    A medida que se acerca el momento de la jubilación, muchos socios de empresas familiares dudan sobre cuál es la mejor manera de traspasar la propiedad a la siguiente generación. ¿Es mejor dejarlo para cuando llegue el momento de la sucesión o adelantarlo con una donación en vida? 

    La respuesta no puede ser categórica para todos los casos, ya que dependerá en gran medida de las circunstancias particulares de cada persona, familia y empresa. Pero sí que podemos trazar algunas líneas generales de orientación.

    En este artículo vamos a explicar qué las características e incentivos fiscales de cada transmisión lucrativa para que puedas empezar a tomar la decisión: ¿donación o herencia?

    Cómo tributa la transmisión por donación o sucesión

    La tributación de cualquier transmisión lucrativa por donación o sucesión se divide en:

    • El transmisor deberá tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).
    • El familiar receptor deberá tributar por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD).

    Incentivos fiscales a la donación de empresas familiares

    Una pregunta importante que debe hacerse el posible donante es plantearse si 

    está dispuesto a dejar de ejercer funciones de dirección en la empresa familiar. Porque de esta manera podrá aplicarse una reducción en el Impuesto sobre Donaciones y tributar en el IRPF igual que una compraventa.

    Dentro del régimen fiscal de la empresa familiar existe un incentivo a la donación que permite aplicar una reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones. Este incentivo será aplicable siempre que el donante tenga al menos la edad de jubilación y deje de ejercer funciones de dirección y de percibir retribuciones de la empresa familiar. Además, la sociedad no puede limitarse a la tenencia de bienes, por lo que más del 50% de su activo debe estar afecto a actividades económicas.

    Asimismo, en estas mismas circunstancias, la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas prevé que la donación no está sujeta a IRPF. La ganancia patrimonial procedente del aumento de valor que hayan experimentado las participaciones del donante desde que las adquirió será subrogada a los receptores en el coste y la antigüedad fiscal del donante. 

    Incentivos fiscales a la herencia de empresas familiares

    La sucesión por herencia en las empresas familiares también presenta incentivos fiscales. Estas son una reducción del 95% en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones de los herederos y la no repercusión de esta operación en el IRPF del transmitente.

    Entonces, ¿qué es mejor: la donación o la herencia?

    Para decidir cuál de las dos opciones es mejor, debemos tener en cuenta diversos factores. Además de preguntarnos por la intención del donante, y si tiene planes de permanecer en la dirección de la empresa o no, también hay que valorar cuáles son las intenciones de la siguiente generación. ¿Piensan continuar con la empresa familiar o planean vender las participaciones a corto plazo?

    Si el objetivo es vender la empresa a corto plazo, la herencia es normalmente una opción más atractiva. Porque el cálculo de la ganancia derivada de la venta que deberán declarar en el IRPF no será el mismo: 

    • En el caso de la donación, el valor de adquisición será el que tenían cuando el donante las adquirió. 
    • En el caso de la sucesión, el valor de adquisición será el que tenían a fecha de fallecimiento. 

    Lo más habitual es que valieran menos cuando el donante las adquirió que a fecha de fallecimiento, por lo que la ganancia será normalmente menor en el caso de la sucesión, lo que comporta un coste menor en el IRPF.

    ¿Necesitas asesoramiento para encontrar la mejor manera de transmitir participaciones de tu empresa a familiares? Contacta con nosotros. En Confianz somos especialistas en empresas familiares. 

  • Nuevas sentencias sobre teletrabajo importantes para los empleadores

    En los últimos tiempos la Audiencia Nacional (AN) ha dictado varias sentencias que fijan doctrina sobre el teletrabajo. Esta forma de relación laboral se popularizó durante la pandemia y se está consolidando en la actualidad.

    Ante las demandas interpuestas por diversos sindicatos, la Sala de lo Social de la AN, ha acumulado diversos recursos que versan sobre la nulidad total o parcial de acuerdos sobre home office y trabajo a distancia suscritos entre empresas y parte de sus plantillas. Estas son algunas de las novedades más importantes.

    Prevalece el derecho a la desconexión de los teletrabajadores

    En esta modalidad de trabajo se corre el riesgo de difuminar excesivamente la frontera entre vida profesional y personal. Por este motivo, la ley de teletrabajo establece explícitamente el derecho a la desconexión digital. 

    La ley promueve que cada empresa cree su propia política de comunicación interna para establecer normas y límites claros en este sentido. Sin embargo, una reciente sentencia de la Audiencia Nacional ha fallado que “los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores».

    En esta ocasión, la sentencia se refiere concretamente al caso de una compañía que respetaba el derecho del trabajador a no responder a ninguna comunicación fuera de su jornada laboral salvo “circunstancias de urgencia justificada”. Como tales se introducían en la cláusula “situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del trabajador”.

    Compensación por gastos derivados del teletrabajo y teléfonos privados

    Ante un acuerdo de teletrabajo elaborado por una compañía que señala que “el trabajador facilitará a la empresa su correo electrónico y número de teléfono personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio”, el tribunal recuerda que el artículo 11 de la Ley de Trabajo a Distancia establece que la empresa tiene que dotar a quienes trabajan desde su casa de “de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”. En este caso, la sentencia considera que el supuesto “por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio”, no puede significar “que sea el trabajador el que, para ello, ponga sus medios personales a disposición del empresario”.

    Según la ley, es la empresa quien debe hacerse cargo de todos los gastos asociados. Esto incluye teléfono móvil, parte proporcional de la electricidad y wifi, etc. 

    El vacío (temporal) de los convenios colectivos

    En la aplicación práctica de la Ley 10/2021 de Trabajo a Distancia está apareciendo una dificultad. En algunos casos las empresas están utilizando cláusulas sobre la compensación al trabajador por los gastos en los que incurre cuando teletrabaja desde su casa que remiten a lo previsto en la negociación colectiva sectorial. El problema es que muchos convenios todavía no incluyen detalles sobre este punto. 

    En este caso prevalece la norma general sobre trabajo a distancia, que establece que “el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”. 

    La reversibilidad del teletrabajo depende de ambas partes

    La ley de teletrabajo española establece que esta modalidad de empleo es opcional. Por lo tanto, para ponerla en práctica debe existir voluntad entre empresa y trabajador. El acuerdo debe ser individual para cada teletrabajador, formalizarse por escrito y ser remitido al SEPE.

    De esta manera, no puede el empleador revocar unilateralmente la autorización para trabajar fuera de las instalaciones de la empresa. En este sentido, la AN señala que el trabajo a distancia no es una decisión que dependa exclusivamente de la empresa: “Se trata de un acuerdo de voluntades que para ambas partes es reversible. Por tanto, ambas pueden, si así cada una lo decide, revertir el trabajo a distancia”.

    ¿Tienes dudas sobre la aplicación de la Ley de Trabajo a Distancia en tu empresa? Los especialistas en consultoría laboral de Confianz pueden ayudarte.

  • El Tribunal Supremo confirma la aplicación de los beneficios fiscales sobre la donación de la empresa familiar

    El Tribunal Supremo ha confirmado recientemente en una sentencia la aplicación de beneficios fiscales del 95% a la donación de participaciones en una empresa familiar constituida en parte por activos financieros por activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros. Es decir, que las inversiones financieras en fondos de inversión, depósitos, etc. o las participaciones indirectas a través de un hólding, pueden aplicarse la bonificación.

    Para ello tan solo debe acreditarse la afectación de los elementos patrimoniales. Un extremo que el Alto Tribunal considera justificado por las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito.

    Reducción del 95% en caso de donación de participaciones en una empresa familiar

    El cumplimiento de los requisitos para la aplicación de los beneficios fiscales en el Impuesto sobre el Patrimonio y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las acciones o participaciones en la empresa familiar ha sido fuente de numerosos litigios con Hacienda.

    Uno de ellos es la reducción del 95% aplicable en caso de donación de participaciones en una empresa familiar. Ahora el Tribunal Supremo determina que puede aplicarse con una condición. Cuando en el activo de la entidad objeto de donación se incluyen activos financieros derivados de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros.

    El artículo 20.6. de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, prevé este beneficio fiscal para la donación de una empresa familiar con dos condiciones:

    • Que el 50% de los activos de la empresa participada por la persona física estén afectos a la actividad empresarial.
    • Que del valor exento se eliminen activos que no sean necesarios.

    La posición de la Agencia Tributaria

    Sin embargo, la Agencia Tributaria no está de acuerdo. Hacienda había considerado que activos como los fondos de inversión, los depósitos, etc., no pueden tener la consideración de afectos a la actividad económica.

    Ahora el Alto Tribunal falla en contra del criterio de la Administración. El Supremo concluye que la normativa aplicable permite acreditar que este tipo de inversiones financieras pueden estar afectas a una actividad económica. En cualquier caso, se trata de una cuestión de prueba que debe analizarse en cada caso concreto.

    Anteriormente, tanto el Tribunal Económico-Administrativo Central como el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón habían fallado a favor del contribuyente. Ambos confirmaron la plena aplicación de la reducción del artículo 20.6 de la LISD al valor íntegro de las participaciones en la empresa familiar. Esto a pesar de que ésta era titular de participaciones en fondos de inversión de activos del mercado monetario. En este sentido fue relevante la actividad probatoria realizada por el contribuyente, consistente en justificar la necesidad de los fondos para su actividad. No solo le permitieron obtener financiación externa en condiciones favorables, sino también poder sobrevivir en tiempos de crisis financiera.

    Perspectivas de futuro

    El criterio del Tribunal Supremo aporta luz respecto de una cuestión respecto de la cual los tribunales superiores de justicia han venido manteniendo criterios dispares.

    Esta sentencia fija doctrina por primera vez en este asunto. Contribuirá a salvaguardar los intereses de los contribuyentes afectados por las numerosas regularizaciones de la Inspección que limitan el alcance de los beneficios fiscales previstos. No sólo para la donación de la empresa familiar sino también para su transmisión monis causa. Y por estar integrado parcialmente el activo de la empresa por activos financieros. En cualquier caso, recomendamos máxima cautela.

    Además, el comité de expertos que asesora al Ministerio de Hacienda quiere que las exenciones en Patrimonio y Sucesiones se apliquen sólo para pymes. Su objetivo es restringir el uso que hacen los grandes patrimonios de las sociedades destinadas al arrendamiento de inmuebles, de otros activos y del patrimonio no afecto a la actividad empresarial.

  • Due diligence mercantil: todo lo que tienes que saber sobre ella

    Su traducción literal es “diligencia debida”, pero la traducción más apropiada sería “auditoría”. La due diligence mercantil suele tener lugar en los procesos de M&A como parte de una due diligence más amplia que abarca los apartados legal, financiero, fiscal y laboral. No obstante, también puede realizarse sin necesidad de que haya una adquisición en marcha. En cualquier momento en el que la dirección de la empresa quiera detectar posibles contingencias mercantiles que puedan poner en riesgo la cuenta de explotación de la empresa.

    Finalidad de la due diligence

    En última instancia, la due diligence tiene el objetivo de permitir llevar a cabo una toma de decisiones informada. Con ella se optimiza la calidad y la cantidad de información disponible, y facilita su uso sistemático en la deliberación y reflexión sobre cualquier decisión, teniendo en cuenta todos sus posibles riesgos, beneficios y costes.

    Puede tratarse de evaluar la conveniencia o no de una inversión, de realizar una revisión previa a una oferta pública de venta o suscripción o simplemente, como ya hemos visto, como herramienta de gestión para mejorar la comprensión del negocio por parte de sus propios administradores.

    Quién puede encargar una due diligence

    La due diligence la puede encargar la propia sociedad target analizada o bien los compradores, las entidades financiadoras y los garantes de una posible compra-venta. En este último caso el objetivo será detectar cualquier contingencia que pueda afectar a la viabilidad de la operación, al precio o a las garantías. La Due Diligence sirve aquí para conocer en profundidad los riesgos de la empresa analizada. Por lo tanto, es una herramienta fundamental en la negociación a la hora de establecer y pactar el precio de compra, ya que permite conocer todas las fortalezas y riesgos de la operación.

    Según las reglas generales del ordenamiento jurídico, los representantes de la sociedad target tienen el deber de suministrar toda la información necesaria. El proceso de due diligence precisa de una actuación transparente y plena por su parte, porque no es un proceso de investigación en busca de información oculta.

    Qué analiza la due diligence mercantil

    En la due diligence mercantil se examinan y valoran los aspectos societarios, contractuales y bancarios. Los vamos a repasar uno por uno:

    Aspectos societarios

    La due diligence mercantil supone un análisis exhaustivo de la documentación societaria existente. Esto incluye:

    • Observancia de su válida constitución: la escritura de la constitución de todas las sociedades mercantiles, los estatutos sociales vigentes, las inscripciones pendientes, etc.
    • Verificación en el Registro Mercantil: historia jurídica de la sociedad, calificación registral, cierre del registro supuesto, retrasos derivados de las irregularidades registrales, etc.
    • Capital Social: el capital acordado y autorizado, las reducciones de capital y los desembolsos pendientes de ejecución, aportaciones no dinerarias y derechos de suscripción. 
    • Obligaciones: Tipo de interés, impacto de la conversión en capital, suscripciones preferentes…
    • Libros oficiales: depósito anual de cuentas, actas de la Junta, registro de libros contables, libro de registro de socios, registro de accionistas, acciones obligatoriamente nominativas…
    • Apoderados: ¿Existen? ¿Son generales o les han sido delegadas unas facultades específicas? ¿Se han realizado revocaciones? Otorgamiento y revocación de poderes, información pública…
    • Estructura accionarial: Número de socios y porcentaje de participación, prenda y condominio de acciones…

    – Plan de Cumplimiento Normativo (Compliance): Son los aspectos normativos que debe cumplir la sociedad para no incurrir en responsabilidad penal. Mapa de riesgos, código ético.

    Revisión contractual 

    La revisión contractual centra el foco en extremos como los contratos con clientes y proveedores, contratos de compraventa de instalaciones o maquinaria, contratos de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles, pólizas de seguro suscritas por la sociedad y pago de primas, compromisos de compra o inversión con terceros, etc.

    Aspectos bancarios 

    En lo relativo al análisis bancario, la due diligence mercantil debe estudiar minuciosamente los contratos suscritos con entidades financieras; la contratación de productos bancarios o financieros como pólizas de aval, pignoraciones, fianzas, prendas, hipotecas o cualquier otro tipo de garantía; los contratos de arrendamiento financiero o leasing, renting, factoring, confirming. 

    Por último, también deben incluirse en el estudio los contratos de financiación con terceros distintos a entidades financieras.

    Informe de Due Diligence

    Todo el trabajo de due diligence debe quedar reflejado finalmente en un informe adaptado a las necesidades del cliente. En él se recogen todas las áreas de revisión y la conclusión de los asesores. En el caso de que se trate de una due diligence previa a una operación de compra-venta, el documento debe reflexionar también sobre la conveniencia de realizar la transacción, mencionar las garantías adicionales que se deben solicitar y las posibles soluciones para minimizar las contingencias que hayan aparecido durante el proceso.