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  • Ventajas del arbitraje para resolver conflictos en operaciones M&A

    Las fusiones y adquisiciones de empresas son operaciones muy complejas que a veces se cierran con demasiada premura debido al riesgo de que aparezca un competidor con una oferta mejor. Por este motivo, es inevitable que tras el cierre de la operación a veces aparezcan conflictos entre las partes. Por ejemplo por el incumplimiento de las declaraciones y garantía, por la cobertura de riesgos mediante seguros… En estos casos, iniciar un arbitraje siempre es menos agresivo y más ágil que recurrir a un pleito, que es un proceso que puede llegar a alargarse mucho en el tiempo y obligará a las partes en disputa a provisionar los posibles resultados adversos en sus cuentas durante el tiempo que tarde en resolverse. Entre la primera y segunda instancia, en la justicia ordinaria podemos estar hablando fácilmente de años. Y ya sabemos que en un entorno tan cambiante como el actual las empresas necesitan actuar rápido y no pueden permitirse el lujo de perder el tiempo. Porque eso significa dinero y oportunidades perdidas.

    Por este motivo, el arbitraje gana cada vez más popularidad en la resolución de todo tipo de conflictos también de aquellos derivados de operaciones de compra-venta de empresas. Algunas fuentes apuntan ya a que hasta el 25% de las disputas post M&A recurren ya al arbitraje en España.

    Ventajas del arbitraje en conflictos M&A

    La institución arbitral goza en estos momentos de prestigio y reconocimiento porque:

    • Como hemos visto, asegura unos plazos más cortos y evita que los conflictos se estanquen en el tiempo por miedo a un litigio.
    • Otorga confidencialidad a las partes y permite evitar la publicidad de los términos del contrato o incluso la misma existencia de la disputa. En la justicia ordinaria, por el contrario, las sentencias son siempre públicas.
    • Un tribunal arbitral especialista en la materia toma una decisión definitiva sobre el conflicto.
    • Es un procedimiento amistoso que permite salvar la relación entre las partes en disputa porque iniciar un arbitraje es menos agresivo que iniciar un pleito. Interponer un procedimiento judicial supone suele avocar a una ruptura irremisible de relaciones. El arbitraje es más parecido a buscar una opinión experta neutral para resolver una controversia y la relación entre las partes puede recomponerse.
    • Para los fondos de inversión, aporta seguridad, reduce las incertidumbres de la operación y garantiza que una eventual desinversión no se vea penalizada por el riesgo que lleva implícito cualquier conflicto.
    • El arbitraje tiene menos rigidez formal que el litigio. Su flexibilidad permite adaptarlo a los intereses de las partes.

    Cuándo es más recomendable recurrir al proceso arbitral

    El procedimiento arbitral es especialmente recomendable en dos tipos de operaciones de M&A:

    • En las operaciones internacionales. Porque supera las posibles discusiones sobre la jurisdicción a aplicar y facilita la ejecución del laudo en países distintos. Además, permite el uso natural en el proceso de otros idiomas.
    • En las operaciones de especial complejidad técnica. Si el objeto de la operación es una empresa de un sector especialmente complejo, por ejemplo el farmacéutico o el bancario, el arbitraje permite contar con especialistas externos muy valiosos para resolver la disputa.

    Incorporar la cláusula arbitral a los contratos

    Para facilitar la resolución de posibles controversias de manera ágil y amistosa, en Confianz recomendamos siempre incluir la cláusula arbitral en todos los contratos que forman parte de la transacción de compra-venta (pacto de socios, estatutos, acuerdo de inversión…).

    Pero lo más importante es siempre realizar una profunda evaluación previa para mitigar los riesgos intrínsecos en todas las operaciones de M&A. Porque a veces la mejor manera de evitar el conflicto es retirarse de la operación. De nada sirve un laudo favorable si la otra parte no tiene recursos suficientes para paliar el daño provocado.

  • Startups y M&A: por qué vender y comprar

    Las operaciones de M&A que involucran a startups y negocios emergentes de todo tipo ofrecen ventajas tanto para las empresas emergentes como para los inversores. 

    Por qué le interesa a una empresa consolidada invertir en la fusión o adquisición de una startup

    Tanto para crecer como para diversificar la cartera de productos. La adquisición de un negocio emergente es una manera excelente de mantener la competitividad y estimular el crecimiento de una empresa de manera rápida y eficaz. Por ejemplo, la adquisición de startups puede permitir ofrecer nuevas soluciones y servicios a sus clientes. De esta manera pueden aumentar rápidamente las ventas al tiempo que se ahorra en los costes de desarrollo de producto.

    Las empresas establecidas buscan mantenerse a la vanguardia de la innovación. Y adquirir una startup es una forma tanto de adquirir nuevas tecnologías y conocimientos como de mantenerse en contacto con las tendencias emergentes.

    Para las startup, es una manera de recuperar el capital invertido y obtener beneficios

    Las fusiones y adquisiciones (M&A) son una de las maneras que tienen los fundadores e inversores de startups de materializar su proceso de desinversión para recuperar su capital invertido y obtener beneficios. La otra manera habitual de efectuar este “harvesting” (cosecha) o “exit” (salida) es mediante la venta de acciones en una oferta pública inicial (IPO) o salida a bolsa. En este artículo nos centraremos en las operaciones de M&A, que en el caso de las empresas emergentes suelen realizarse cuando su valor ha aumentado debido a su crecimiento. 

    Otros motivos por los que una startup puede emprender una estrategia M&A son: para reducir costes, impulsar su actividad comercial, diversificar su cartera de productos, mejorar su cuota de mercado, aumentar su poder de negociación, acceder a nuevos países o sectores… En cualquier caso, estas operaciones pueden realizarse entre compañías de un mismo sector o entre compañías que operan en mercados distintos.

    Ventajas 

    Una de las ventajas de esta estrategia desde el punto de vista de los inversores de la startup es que de esta manera se evita el riesgo de salir a bolsa y no encontrar a quien asuma las acciones. Una fusión o adquisición es una manera segura de deshacerse de las acciones.

    Desventajas

    Desde el punto de vista de los fundadores de una empresa emergente emprender una operación de M&A supone perder el control de la empresa. 

    Además, durante el proceso de integración la empresa se enfrenta a una investigación pormenorizada por parte de los potenciales compradores. Esto incluye la realización de al menos una diligencia debida. En este proceso es imprescindible proporcionar datos sensibles, lo que puede resultar en una fuga de información que supone un riesgo fatal. Para prevenir cualquier fuga de información, recomendamos siempre firmar un acuerdo de confidencialidad entre ambas partes.

    La diligencia debida o due diligence es una auditoría de los registros financieros de la empresa. Su objetivo es corroborar que no hay errores o incidencias en las cuentas y para reconocer posibles contingencias y oportunidades. Este es un análisis que suele alargarse durante un mes y que generalmente corre a cargo de consultores externos independientes. 

    La importancia de ser resolutivos

    Tras alcanzar un acuerdo, es vital que los cambios y reestructuraciones necesarios para ejecutar la fusión o absorción se implementen con la mayor brevedad posible. De esta manera se podrán empezar a aprovechar cuanto antes los beneficios del acuerdo.

    En el proceso de M&A de una startup, es recomendable contar con el apoyo de un asesor especialista. En Confianz estamos preparados para acompañarte y asesorarte a lo largo de todo este proceso. 

  • Así funciona el régimen fiscal especial de fusiones y escisiones

    Las fusiones y escisiones son operaciones empresariales muy complejas a nivel contable y fiscal. En este artículo vamos a intentar relacionar cuáles son sus principales particularidades para que puedas tenerlas en cuenta ya desde el inicio de las negociaciones.

    ¿Qué es una fusión empresarial?

    La fusión es el proceso por el cual dos empresas diferentes se unen, se transfieren en bloque y se convierten en una nueva y única empresa.

    Por ello deben iniciar un proceso de disolución sin liquidación por el cual las dos empresas iniciales dejan de existir, pero no venden ni el inventario ni sus activos. Porque éstos se utilizarán para crear la nueva empresa.

    ¿Qué es una escisión empresarial?

    Una escisión es todo lo contrario de una fusión. Se trata de una operación por la cual una entidad divide la totalidad de su patrimonio social y lo transmite en bloque a dos o más empresas. En este caso, las empresas finales pueden ser nuevas o ya existentes.

    De la misma manera que en la fusión, en la escisión la empresa también sufre una disolución sin liquidación.

    Régimen tributario para fusiones y escisiones

    El régimen especial de las fusiones y escisiones se recoge en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. A continuación señalamos cuáles son sus puntos principales.

    Rentas derivadas de la transmisión

    No se integrarán, es decir, no tributarán en la base imponible las rentas derivadas de fusiones y escisiones que sean consecuencia de:

    • Las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español; 
    • Establecimientos permanentes en estados pertenecientes y no pertenecientes a la UE en favor de entidades residentes en territorio español;
    • La transmisión de elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español.

    Valoración fiscal de las acciones o participaciones recibidas en contraprestación de la aportación

    Las acciones o participaciones recibidas se valorarán, a efectos fiscales, por el mismo valor fiscal que tenían la rama de actividad o los elementos patrimoniales aportados.

    Valoración fiscal de los bienes adquiridos

    Los bienes y derechos adquiridos se valorarán por los mismos valores que tenían en la empresa donde se generaron, antes de realizarse la operación de fusión o escisión. En la empresa resultante se mantendrá la fecha de adquisición de la entidad transmitente.

    Tributación de los socios

    Siempre que los socios sean residentes en España o en otro Estado miembro de la UE, las rentas derivadas de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente no se integrarán en la base imponible. De la misma manera, tampoco se integrarán en el caso en que los socios residan en un estado extracomunitario si los valores son representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.

    Los valores recibidos se valoran según el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades, del IRPF o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.

    Fraude y paraísos fiscales

    No se aplicará el régimen cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la intención de conseguir una ventaja fiscal y cometer fraude o la evasión fiscal. En este caso se eliminarán los efectos de la ventaja fiscal derivados de la fusión o escisión.

    Por último, mencionar que se integrarán en la base imponible del Impuesto de Sociedades, del IRPF o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en paraísos fiscales.

    Esta es una guía general del régimen fiscal especial de fusiones y escisiones. Sin embargo, en la normativa abundan las excepciones y los casos especiales. En estos casos es imprescindible contar con el asesoramiento de un bufete especializado en M&A y fiscalidad. 

  • El mercado internacional de M&A ya ha empezado a recuperarse

    Tras unos años difíciles, el mercado internacional de M&A ha alcanzado el punto de inflexión y empieza a mostrar síntomas de repunte en su actividad. Así lo anuncian ya incluso gigantes como PwC en su reciente informe Global M&A Industry Trends 2024.

    Las previsiones apuntan a que el M&A está iniciando una trayectoria ascendente y experimentará un aumento paulatino de la actividad a medida que avance el año. Por tres motivos: 

    • La mejora de los mercados financieros, impulsada por la desaceleración de la inflación y las rebajas previstas de los tipos de interés.
    • La demanda (y oferta) de operaciones acumulada a lo largo de los últimos ejercicios. Hoy se calcula que los fondos de capital privado tienen aproximadamente 12 billones de dólares en activos bajo gestión, casi el doble de lo que tenían el 2019, antes de la pandemia. Por su parte, el capital privado dispone de casi 4 billones de dólares de liquidez. Es decir, capital que debe invertirse o devolverse a los inversores finales.
    • La necesidad estratégica de muchas empresas por adaptar y transformar sus modelos de negocio. Según el estudio Global CEO Survey 2024 de PwC, el 60% de los CEOs prevé realizar al menos una adquisición en los próximos tres años.

    Sin embargo, cualquier fusión o adquisición se enfrentará también a dificultades como la financiación más cara de los últimos diez años. Esto presionará a la baja las valoraciones y obligará a los inversores a crear más valor para obtener el mismo retorno que antes. 

    Por otra parte, el incierto panorama macroeconómico y geopolítico premiará a los actores y empresas que no acusen la presión y sean capaces de moverse con rapidez y precisión en entornos cambiantes. 

    Tendencias por sectores 

    Existen diferencias importantes por sectores. Por un lado, en los últimos meses de 2023 y el inicio de 2024 el repunte ya ha comenzado en los sectores de energía, tecnología, industria farmacéutica, aeroespacial, defensa, minería, producción industrial, automoción y tecnología. 

    Aunque evolucionan más lentamente, los oportunidades abundan ya en sectores como el de la distribución, el inmobiliario o la construcción, donde muchas empresas aún se están recuperando o se encuentran en fase de reestructuración. A remolque de los sectores más activos en 2024 crecerán los subsectores de la IA, los semiconductores, los vehículos eléctricos, las baterías y el almacenamiento de energía, la biotecnología y la intermediación de seguros.

    Por último, sectores como la banca y la sanidad están evolucionando más lentamente y pueden tardar más en recuperarse. También el gran consumo se verá afectado por el limitado poder adquisitivo de las familias con rentas medias. Sin embargo, la necesidad generalizada de transformación de las empresas debería infundir optimismo entre los inversores.

    Un inicio de año prometedor para el mercado internacional de M&A

    Aunque enero suele ser tranquilo, en este primer mes 2024 ya se han anunciado varios mega deals por un valor superior a 5.000 millones de dólares que muestran una mayor predisposición a realizar transacciones grandes y complejas. Algunas de las más destacadas a nivel internacional son la oferta de compra de Juniper Networks por parte de Hewlett Packard Enterprise por valor de 14.000 millones de dólares, la de Global Infrastructure Partners por parte de Blackrock por 12.500 millones de dólares, la propuesta de fusión de Chesapeake Energy y Southwestern por 7.400 millones de dólares, y la inversión conjunta en Vantage Data Centers por parte de DigitalBridge y Silver Lake por valor de 6.400 millones de dólares.

    Tanto estos mega deals como las operaciones de tamaño pequeño y medio este año requerirán  encontrar soluciones creativas para abordar los retos actuales. Los especialistas M&A de Confianz constantemente analizan las tendencias del sector para ofrecer a nuestros clientes la asesoría más adecuada en cada empresa y sector

  • Cómo afrontar la venta de tu empresa

    Las razones para vender una empresa pueden ser muchas. Algunos empresarios lo hacen porque no encuentran sucesión en su propia familia. En otros casos son precisamente los herederos quienes deciden deshacerse de la empresa familiar. A no ser que hablemos de emprendedores en serie especializados en hacer crecer empresas para venderlas cuando adquieren un cierto tamaño, lo más habitual es que la venta de una empresa sea un momento especial en la vida de un empresario. Y en muchos casos éste no está familiarizado con los procesos de M&A.

    No existen dos casos idénticos. Pero a lo largo de nuestras décadas de experiencia asesorando en fusiones y adquisiciones hemos detectado cuáles son los errores más habituales entre los empresarios que se enfrentan a la venta de su negocio. En este artículo señalamos algunos consejos para evitarlos. 

    1. Tener claro cuáles son los objetivos de la venta y ser realista

    Antes de iniciar un proceso de venta es importante definir claramente los objetivos. Y estos no tienen por qué ser solo económicos. Muchos empresarios priorizan también encontrar un comprador que encaje con su filosofía de negocio y que quiera ocuparse del desarrollo de la empresa a largo plazo.

    Al mismo tiempo, hay que ser conscientes de que la negociación es parte del proceso y seguro que habrá que ceder en algunos aspectos: earn outs, pacto de socios, garantías, etc. 

    2. Desarrollar un buen plan de negocio

    Puede ser una idea contraintuitiva porque al fin y al cabo el objetivo final es vender la empresa. Sin embargo, haber desarrollado un Plan de Negocio y ser capaz de explicarlo con claridad y coherencia será un factor clave a la hora de seducir a los posibles compradores. Hay que estar preparado para responder muchas preguntas y suministrar información financiera de forma ordenada para ganarnos la confianza del inversor.

    3. No desatender el negocio y prepararlo para el día después

    Durante todo el proceso de negociación la compañía debe seguir con su actividad diaria normal, sin tomar decisiones estratégicas radicales. Si es inevitable por ejemplo realizar nuevas inversiones en inmovilizado, es recomendable comentarlas primero con los nuevos propietarios potenciales.

    Y sin embargo, también es necesario ir preparando la empresa para el día después, cuando nosotros ya no estemos al mando. Para evitar fracturas en la continuidad del negocio, a menudo se pacta un periodo de transición para que el empresario que ejerce funciones directivas permanezca en la gestión un par de años.

    4. Cuidar la confidencialidad, pero ser franco

    Un proceso de M&A puede llegar a ser un momento vulnerable para la empresa si no se gestionan correctamente los tiempos de la comunicación a los empleados, a los clientes, a los proveedores e incluso a los competidores. Es momento de mantener un difícil equilibrio entre la transparencia con los posibles compradores y el mantenimiento estricto de la confidencialidad con actores externos.

    5. Contar con los mejores asesores para la venta

    Es recomendable que el empresario evite el desgaste que supone estar en la primera línea de la negociación. Además, contar con asesoramiento fiscal en este momento crítico puede suponer un importante ahorro en impuestos. 

    Incluso la propia valoración de la empresa depende de muchos factores y hay que tenerlos todos en cuenta: la situación económica, las tendencias del sector, su tamaño, sus márgenes, etc.

    El M&A es un sector de gran complejidad que cambia constantemente. Por este motivo es necesario contar con el asesoramiento de auténticos especialistas. Profesionales como el equipo de Confianz, que lleva años ayudando a las empresas a llevar a buen puerto sus fusiones y adquisiciones, negociando y redactando acuerdos de transacción. 

  • Cláusulas prosandbagging y antisandbagging en operaciones de M&A

    En el contexto de las operaciones de M&A no hay que descuidar nunca la posibilidad de que el comprador tenga conocimiento de que una declaración y garantía es falsa o inexacta y, a pesar de ello, opte por firmar el contrato para luego hacer una reclamación al vendedor. Es aquí donde entran en acción las cláusulas de prosandbagging y antisandbagging.

    De dónde viene la expresión sandbagging

    En el deporte del golf, un sandbagger es un jugador que va de tapado, que juega por debajo de sus habilidades reales para obtener una ventaja frente a su rival. Porque al mentir sobre sus habilidades, un sandbagger obtiene un mejor hándicap. Esto le permite tener más golpes y aumentar así su posibilidad de conseguir la victoria.

    De la misma manera, en una compraventa empresarial, el término sandbagging se refiere a la situación en la que el comprador tiene conocimiento de que una declaración y garantía es falsa o inexacta. Esta información puede conseguirla normalmente a través de la due diligence, pero también por cualquier otra vía. A pesar de ello, opta por firmar el contrato de M&A para luego hacer responsable al vendedor.

    Qué son las cláusulas prosandbagging y antisandbagging

    Ante esta posibilidad, cada vez más a menudo las dos partes regulan su posición respecto al sandbagging a fin de evitar futuros conflictos. Ya que si aparece alguna discrepancia el juez o árbitro tomará en consideración la común intención de las partes.

    Estas son las cláusulas que se negocian más habitualmente en los contratos de fusiones y adquisiciones:

    • La cláusula antisandbagging, que establece que el comprador no podrá recuperar por ningún incumplimiento de los que tenía o podía tener conocimiento. Es decir, el conocimiento previo impedirá al comprador reclamar el daño. Este es el tipo de cláusula más habitual en España.
    • La cláusula prosandbagging, que funciona a la inversa y establece que el derecho de indemnización del comprador no se ve limitado por el conocimiento que pueda tener o que pueda haber obtenido en el marco de la auditoría legal. Es decir, el conocimiento previo por parte del comprador no afectará a la responsabilidad del vendedor. 

    Cómo actuar en caso de conflicto por la cláusula prosandbagging

    A pesar de que la cláusula prosandbagging es común, no existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre su eficacia. Esto exige hacer un análisis caso a caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la operación y lo pactado por las partes en el contrato de compraventa.

    Si el comprador detecta una contingencia durante el proceso de due diligence y, amparándose en una cláusula prosandbagging, decide reclamar el daño al vendedor, podrá aducir en su defensa la autonomía de la voluntad de las partes, la labor de asignación y reparto de riesgos en las operaciones de estas cláusulas o la asimilación de la cláusula a una promesa de garantía del vendedor. En nuestra opinión, lo más recomendable en estos casos es negociar una reducción del precio o pactar una specific indemnity. En la specific indemnity será importante regular cómo se cuantificará el daño si este se materializa y prever la posibilidad de reclamar el daño desde que se pueda cuantificar, aunque no haya habido un desembolso efectivo. 

    Por su parte, el vendedor puede argumentar que la actuación del comprador es contraria a la buena fe contractual, que es un abuso de derecho o  que el comprador prestó su consentimiento tácito a esta contingencia porque la conocía antes de la firma del contrato y no exigió una specific indemnity para cubrirla. Para prevenir estas situaciones, recomendamos a los vendedores que depositen ante notario la información de la due diligence, para poder probar exactamente a qué información tuvo acceso el comprador. 

    Unas cláusulas clave para manejar el riesgo de la operación

    Estas son unas cláusulas que requieren una negociación ardua entre vendedor y comprador, dado que tienen un rol significativo en la asignación de riesgos. En el equipo de especialistas M&A de Confianz acumulamos una dilatada experiencia en fusiones y adquisiciones y podemos acompañarte a lo largo de todo el proceso con las máximas garantías.

  • El precio y el mecanismo locked box en operaciones de M&A

    En las operaciones de M&A la elección del mecanismo de fijación del precio de la transacción es clave. El mecanismo de locked box se utilizaba hasta hace poco sobre todo en los Estados Unidos. Sin embargo, en los últimos años esta metodología está teniendo una aceptación cada vez mayor en Europa, especialmente en procesos competitivos con diversos candidatos a comprador. Esto es asi porque este sistema simplifica de forma significativa la redacción y negociación del contrato de compraventa.

    Cómo funciona el sistema de fijación de precio de locked box

    El locked box supone el establecimiento de un precio cerrado, no sujeto a ajustes en el momento de cierre salvo contadas excepciones. Este precio se fija en el contrato de compraventa en referencia a unos estados financieros previos, cerrados a la fecha de locked box. Esta fecha no se establece tras el cierre de la operación sino antes. 

    Así pues, en el momento de la firma se transfieren los riesgos del negocio. El contrato establece que la compañía seguirá su curso normal, pero estableciendo ciertas restricciones que protegen al comprador frente a una pérdida de valor que pueda producirse entre la fecha del locked box y la fecha de cierre. 

    Qué tipo de leakages hay que evitar

    Dicha protección se articula mediante el concepto leakage o fuga de valor. Se prohibe cualquier operación que suponga la descapitalización de la sociedad. Por ejemplo, el pago de dividendos, la condonación o reducción de deudas, las ventas de inmovilizado a precio por debajo de mercado, etc. En la práctica el comprador estaría recibiendo menor valor del que ha pagado. 

    De ahí el nombre de locked box: desde el momento en el que las dos partes acuerdan un precio fijo la caja (box) debe permanecer cerrada (locked). 

    Cuáles son los leakages permitidos

    En el contrato también se suelen definir como excepciones razonables los permitted leakages, que son operaciones conocidas por ambas partes de antemano y que ya han sido consideradas en el precio fijado. Por ejemplo, salarios y remuneraciones establecidas en contratos de trabajo o de prestación de servicios, compromisos de pago asumidos en el curso ordinario, etc.

    También hay que regular el funcionamiento normal de la empresa en el tiempo que va desde la firma hasta el cierre de la operación. Durante este período el vendedor sigue gestionando el día a día. Por este motivo es habitual que plantee al comprador cobrar una remuneración por este período. En Confianz recomendamos acordar un tipo de interés sobre el precio.

    Ventajas del mecanismo locked box

    • Evita complejas definiciones financieras, mecanismos de ajuste, arbitrajes, etc.
    • Aporta certeza sobre el precio.
    • Ahorra tiempo y costes al evitar la necesidad de cerrar unos estados financieros adicionales.
    • Es más adecuado en procesos competitivos en los que varios candidatos pugnan por hacerse con la compra, dado que la comparación de ofertas será más homogénea.

    Por regla general, se considera que el locked box es un sistema de fijación de precio favorable para el vendedor, ya que aporta la certeza de un precio fijo y evita la aparición de conflictos en las revisiones posteriores.

    Limitaciones 

    Sin embargo, el método de locked box requiere un análisis en profundidad de los estados financieros. Si la fecha de locked box es cercana al cierre financiero anual se usarán las cuentas anuales auditadas. En caso contrario, el vendedor deberá preparar unos estados financieros ad hoc. 

    En cualquier caso, en ambos supuestos se requiere una due diligence exhaustiva para garantizar la fiabilidad. Por lo tanto, no es recomendable utilizarlo en situaciones en las cuales el comprador no pueda llevar a cabo una due diligence en profundidad.

  • La falta de relevo generacional impulsa el M&A entre las empresas familiares

    La sucesión generacional siempre ha sido un proceso crítico para las empresas familiares. El 70% de ellas no pasa a la segunda generación, y el 90% no llega a la tercera. A esta dificultad intrínseca de este tipo de compañías ahora se suma el envejecimiento de la población. La numerosa generación del baby boom nacida entre 1946 y 1964 llega a la edad de jubilación, y con ella se retiran muchos fundadores y herederos empresas familiares. Incluso en el caso de las empresas fructíferas, muchos tienen dificultades para encontrar quien quiera tomar las riendas de ellas. 

    En la actualidad se estima que existen en España más de 1,1 millones de pequeñas y medianas empresas familiares sin relevo generacional. Y de aquí a 2030 vamos a ver cómo muchas más empresas familiares no encuentran un heredero interesado en continuar la tradición empresarial. Esto comporta un serio riesgo de cierre, con la consiguiente pérdida de riqueza y puestos de trabajo. El Estatuto de los Trabajadores establece procedimientos de extinción de la empresa por jubilación del empleador, lo que podría resultar en despidos colectivos o individuales.

    Cómo afrontar la falta de sucesión generacional

    Ante el reto de la falta de sucesión generacional y la fuerte personalización de la cultura empresarial, las empresas familiares están optando por diversas soluciones:

    • Una transición gradual, extendiendo la jubilación activa de los empresarios y permitiéndoles seguir desempeñando algunas funciones durante un período más o menos largo. Según datos de la Seguridad Social, más de 57.000 autónomos han recurrido a esta modalidad para seguir al mando de sus negocios.
    • La contratación de directores externos que gestionen la compañía, manteniendo la propiedad en manos de la familia.
    • La venta de la empresa. 

    El boom de las transacciones corporativas en las empresas familiares

    El enorme peso de la empresa familiar en España es similar al que tiene en Japón. Y en este país la falta de relevo generacional ha impulsado las operaciones de M&A hasta un crecimiento de doble dígito en los últimos 10 años. Probablemente este es el escenario para el que debemos prepararnos en nuestro país.

    Por un lado, las fusiones y adquisiciones ayudan a prolongar la vida de las empresas más allá de la implicación de la familia empresaria. Por el otro, estas operaciones ayudan a otras empresas a crecer en tamaño y ser más resilientes.

    Un cambio de paradigma en las familias empresarias

    Las empresas familiares ya no son tan conservadoras como hace algunos años, y han perdido el miedo a la entrada de capital de un socio financiero. En cuanto al recelo por la pérdida de control, éste también ha sido superado. Cada vez vemos más operaciones en las que el socio fundador se mantiene dentro del accionariado con una participación minoritaria.

    Existe en definitiva un cambio de mentalidad. La venta de la empresa familiar ha dejado de ser algo casi vergonzoso para convertirse en un síntoma de éxito. Lo vemos especialmente en la cultura de las startups, muchas de las cuales se venden a una empresa más grande o fondos de private equity cuando alcanzan un tamaño crítico. 

    Por otra parte, las crisis económicas de las últimas décadas han hecho a muchas empresas familiares darse cuenta de que el tamaño es clave para la supervivencia del negocio. Y crecer de manera exclusivamente orgánica es cada vez más complicado.

    Todas estas circunstancias nos llevan a augurar mucha actividad de fusiones y adquisiciones de empresas familiares en los próximos años. Vamos a ver cómo salen al mercado muchas compañías que son líderes en sus nichos de mercado. En Confianz estamos preparados para acompañarlas en estos procesos.

  • Resolución de conflictos en M&A: arbitraje, jurisdicción ordinaria y mediación

    Las fusiones y adquisiciones de empresas son operaciones muy complejas que en el peor de los casos pueden derivar en conflictos entre las partes. Las posibilidades de aparición de discrepancias son muchas: la determinación del precio, el incumplimiento de las declaraciones y garantías, la cobertura de riesgos mediante seguros…

    Las disputas de compra-venta de empresas pueden resolverse tanto en la jurisdicción ordinaria como en un procedimiento arbitral o a través de una mediación. En este artículo vamos a repasar los pros y contras de cada una de las posibilidades. 

    Ventajas del procedimiento arbitral 

    El procedimiento arbitral es especialmente recomendable en estas situaciones:

    • En las operaciones internacionales. Porque el arbitraje puede proporcionar un foro neutro para las partes, supera las posibles discusiones sobre la jurisdicción a aplicar y facilita la ejecución del laudo en países distintos. 
    • Cuando las partes deseen mantener la confidencialidad. Porque el procedimiento arbitral permite acordar su confidencialidad. De esta manera es posible evitar la publicidad de los términos del contrato o la misma existencia de la disputa. En la jurisdicción ordinaria, por el contrario, las sentencias son siempre públicas.
    • En las operaciones de especial complejidad técnica. Si el objeto de la operación es una empresa de un sector especialmente complejo, por ejemplo el farmacéutico o el bancario, el arbitraje permite contar con especialistas para resolver la disputa.

    La jurisdicción ordinaria en la resolución de conflictos por la compra-venta de empresas

    En los litigios por operaciones de M&A acudir a la justicia ordinaria tiene dos ventajas claras:

    • Es menos costoso en tiempo y dinero. El principal inconveniente del arbitraje son sus elevados costes. Por este motivo, en las operaciones relativamente pequeñas y en las que se prevé que las contingencias no serán elevadas, es más recomendable recurrir a la jurisdicción ordinaria.
    • Permite presentar un recurso de segunda instancia. En los tribunales ordinarios existe la posibilidad de presentar un recurso para acudir a una segunda instancia. Por el contrario, esta posibilidad es muy rara en el arbitraje, aunque se prevé en algunos reglamentos arbitrales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que las sentencias dictadas en primera instancia suelen tener que ser ejecutadas provisionalmente. Esto significa que, con independencia de que pueda presentar un recurso contra ella, la parte afectada debe realizar los desembolsos pertinentes en el momento en el que se dicta sentencia. Más adelante, si la sentencia de primera instancia es revocada en segunda instancia, la parte que recibió el dinero deberá devolverlo. Pero esto no elimina el riesgo que contrae la parte que ha tenido que hacer el pago en primer término.

    Mediación: una solución más allá del litigio

    La tercera vía para resolver conflictos derivados de operaciones de M&A es el proceso de mediación, que destaca por su eficiencia y agilidad. Estos son sus puntos fuertes:

    • Es la opción menos costosa tanto en tiempo como en dinero. 
    • Mantiene la confidencialidad.
    • El resultado es un acuerdo vinculante para las partes y ejecutable por vía forzosa ante los tribunales.

    A todas estas ventajas tal vez haya que añadir pronto una más. Porque el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia prevé hacer obligatorio acudir a un medio adecuado de resolución de conflictos antes de acudir a un procedimiento judicial en la vía civil y mercantil. Si la norma es finalmente aprobada en estos términos, acudir a mediación servirá como requisito previo antes de poder presentar la correspondiente demanda judicial.

    Lo más importante en una operación de M&A es no tener que llegar a ninguna de estas vías de resolución de conflictos entre las partes. Para evitarlo, y para tener el mejor asesoramiento legal en caso de llegar a un proceso de jurisdicción ordinaria, arbitraje o mediación, lo mejor es contar con un equipo de expertos en fusiones y adquisiciones como el de Confianz. 

  • La sostenibilidad ya es un factor ineludible en el M&A

    Ha dejado de ser algo marginal. La introducción de criterios de sostenibilidad en las operaciones de M&A se ha convertido en una cuestión estratégica para compañías de todos los sectores a nivel mundial. Las empresas han llegado mayoritariamente a la conclusión de que la adopción de compromisos corporativos de sostenibilidad ayuda a culminar el proceso de fusión o adquisición con éxito. Y, a la larga, contribuye tanto a la consecución de sus objetivos estratégicos como a la mejora del cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas. 

    En un entorno tan desafiante a nivel regulatorio como el actual, las compañías que cuentan con una estrategia de Responsabilidad Corporativa y Sostenibilidad gozan de una ventaja competitiva y son menos vulnerables ante cabios en las normativas sociales, ambientales o de gobierno corporativo.

    Un reto para vendedores y compradores/inversores

    La integración de criterios de sostenibilidad a la hora de evaluar una operación aporta mayor certeza en la estimación del valor. Pero es imprescindible para ello que la parte vendedora ofrezca una evaluación exhaustiva y la transmita con precisión al comprador o inversor. No bastan las buenas palabras. Es necesario utilizar mecanismos como las búsquedas de dominio público o la utilización de instrumentos de inteligencia comercial, que ayuden a contrastar con certeza la información requerida.

    El potencial comprador también se enfrenta ahora a un nuevo desafío: encontrar un target que no solo sea atractivo desde una perspectiva estratégica y financiera, sino que también esté alineado con sus propios criterios ambientales, sociales y de gobernanza. 

    Las cuestiones de sostenibilidad se insertan a lo largo de todo el proceso de M&A

    Hoy cualquier operación de M&A conlleva un análisis en profundidad del activo que va más allá de los tradicionales asuntos legales, tributarios y financieros. La influencia de los criterios ESG (Environmental, Social and Governance) es transversal a lo largo de todo el proceso:

    • En la fase de due diligence. Ahora los análisis deben incluir también el cumplimiento de políticas de inclusión, diversidad y equidad. También es necesario identificar los posibles riesgos legales en materia social y de gobernanza. Incluida la forma en la que el target puede ofrecer a sus stakeholders un monitoreo continuo de estos asuntos. Asimismo, hay que analizar e identificar los puntos fuertes y los débiles de la agenda de sostenibilidad de la empresa. 
    • En la estructuración, negociación y cierre de la operación. En el proceso de valoración hay que incorporar las métricas y objetivos de Responsabilidad Corporativa y Sostenibilidad. También considerar el impacto de los factores ambientales, sociales y de gobierno en el mercado. Y prever la futura evolución de las condiciones regulatorias y los diferentes escenarios normativos que podrían tener lugar. Porque los acuerdos de compra o inversión deben adaptarse para mitigar los riesgos derivados del nivel de cumplimiento de los criterios ESG del target. Por ejemplo con la inclusión de seguros de manifestaciones y garantías, condiciones de cierre y obligaciones posteriores al cierre. También se incluyen cada vez más a menudo en los contratos aspectos que deben mantenerse antes y después de completar la operación de M&A. Por ejemplo la llamada cláusula Harvey Weinstein, en virtud de la cual el vendedor debe indemnizar a los compradores o inversionistas si alguno de los directivos del target es denunciado o se ve involucrado en actos de acoso y abuso sexual.

    Una dificultad añadida

    En definitiva, la inclusión generalizada de los criterios de sostenibilidad en las operaciones de M&A es un factor de complejidad añadido durante todo el proceso de negociación. El equipo de asesoría M&A de Confianz está preparado para acompañar a tu empresa a lo largo de todo este proceso.