Las fusiones y adquisiciones de empresas son operaciones muy complejas que a veces se cierran con demasiada premura debido al riesgo de que aparezca un competidor con una oferta mejor. Por este motivo, es inevitable que tras el cierre de la operación a veces aparezcan conflictos entre las partes. Por ejemplo por el incumplimiento de las declaraciones y garantía, por la cobertura de riesgos mediante seguros… En estos casos, iniciar un arbitraje siempre es menos agresivo y más ágil que recurrir a un pleito, que es un proceso que puede llegar a alargarse mucho en el tiempo y obligará a las partes en disputa a provisionar los posibles resultados adversos en sus cuentas durante el tiempo que tarde en resolverse. Entre la primera y segunda instancia, en la justicia ordinaria podemos estar hablando fácilmente de años. Y ya sabemos que en un entorno tan cambiante como el actual las empresas necesitan actuar rápido y no pueden permitirse el lujo de perder el tiempo. Porque eso significa dinero y oportunidades perdidas.
Por este motivo, el arbitraje gana cada vez más popularidad en la resolución de todo tipo de conflictos también de aquellos derivados de operaciones de compra-venta de empresas. Algunas fuentes apuntan ya a que hasta el 25% de las disputas post M&A recurren ya al arbitraje en España.
Ventajas del arbitraje en conflictos M&A
La institución arbitral goza en estos momentos de prestigio y reconocimiento porque:
- Como hemos visto, asegura unos plazos más cortos y evita que los conflictos se estanquen en el tiempo por miedo a un litigio.
- Otorga confidencialidad a las partes y permite evitar la publicidad de los términos del contrato o incluso la misma existencia de la disputa. En la justicia ordinaria, por el contrario, las sentencias son siempre públicas.
- Un tribunal arbitral especialista en la materia toma una decisión definitiva sobre el conflicto.
- Es un procedimiento amistoso que permite salvar la relación entre las partes en disputa porque iniciar un arbitraje es menos agresivo que iniciar un pleito. Interponer un procedimiento judicial supone suele avocar a una ruptura irremisible de relaciones. El arbitraje es más parecido a buscar una opinión experta neutral para resolver una controversia y la relación entre las partes puede recomponerse.
- Para los fondos de inversión, aporta seguridad, reduce las incertidumbres de la operación y garantiza que una eventual desinversión no se vea penalizada por el riesgo que lleva implícito cualquier conflicto.
- El arbitraje tiene menos rigidez formal que el litigio. Su flexibilidad permite adaptarlo a los intereses de las partes.
Cuándo es más recomendable recurrir al proceso arbitral
El procedimiento arbitral es especialmente recomendable en dos tipos de operaciones de M&A:
- En las operaciones internacionales. Porque supera las posibles discusiones sobre la jurisdicción a aplicar y facilita la ejecución del laudo en países distintos. Además, permite el uso natural en el proceso de otros idiomas.
- En las operaciones de especial complejidad técnica. Si el objeto de la operación es una empresa de un sector especialmente complejo, por ejemplo el farmacéutico o el bancario, el arbitraje permite contar con especialistas externos muy valiosos para resolver la disputa.
Incorporar la cláusula arbitral a los contratos
Para facilitar la resolución de posibles controversias de manera ágil y amistosa, en Confianz recomendamos siempre incluir la cláusula arbitral en todos los contratos que forman parte de la transacción de compra-venta (pacto de socios, estatutos, acuerdo de inversión…).
Pero lo más importante es siempre realizar una profunda evaluación previa para mitigar los riesgos intrínsecos en todas las operaciones de M&A. Porque a veces la mejor manera de evitar el conflicto es retirarse de la operación. De nada sirve un laudo favorable si la otra parte no tiene recursos suficientes para paliar el daño provocado.