Las cláusulas MAC son una figura jurídica cuyo objeto consiste en cubrir a las partes de un contrato frente al riesgo de que se produzca un cambio material adverso que pueda frustrar la finalidad del contrato o privarle de sentido. De hecho sus siglas corresponden a la expresión inglesa “material adverse change”, o “cambio material adverso”.
La inclusión de las cláusulas MAC es común en diferentes tipos de contratos: operaciones de financiación, contratos de arrendamiento, contratos de suministro. Sin embargo, en este artículo nos vamos a centrar en su utilidad dentro de las operaciones de M&A.
Una cláusula contra los cambios circunstanciales negativos
Las cláusulas MAC provienen del derecho anglosajón. Se incluyen en los contratos de fusiones y adquisiciones para condicionar la realización de la operación o transacción a que no se produzcan determinados hechos o circunstancias negativos y relevantes, que supongan un cambio sustancial respecto de la situación existente en el momento de la firma del contrato. Un ejemplo clásico sería la pérdida drástica y sobrevenida de valor de la empresa target en el marco de una operación de compraventa de acciones.
Existen diversas posibilidades. Lo más común es que las cláusulas MAC otorguen a una de las partes el derecho a resolver el contrato en caso de que se produzca el cambio material adverso a sus intereses. Pero una cláusula MAC también puede otorgar simplemente el derecho a la modificación de los términos contractuales iniciales. O actuar como una cláusula suspensiva de tal forma que la operación nunca llegue a consumarse.
Cuándo incluir cláusulas MAC en las fusiones y adquisiciones
Las cláusulas MAC son especialmente recomendables cuando existe un diferimiento temporal largo entre la firma del contrato (perfeccionamiento) y el cierre de la operación (consumación). Esta demora puede deberse a que falte un consentimiento necesario o que la parte compradora esté a la espera de lograr la financiación necesaria.
En estos casos, las cláusulas MAC sirven para asegurar al comprador una salida contractual sin incurrir en incumplimiento contractual. Porque contra más tiempo pase entre el perfeccionamiento y la consumación, mayores son las posibilidades de que se produzcan imprevistos que frustren el negocio.
Incluso aunque no exista un gran diferimiento temporal. La inclusión de cláusulas MAC también es recomendable en cualquier contrato de naturaleza compleja. También en aquellos que se enmarcan en mercados volátiles o de gran incertidumbre.
Las limitaciones de la doctrina rebus sic stantigus
Las cláusulas MAC comparten rasgos similares con la denominada doctrina rebus sic stantibus. Ésta es una figura que aplica cuando, ante circunstancias imprevisibles y no imputables a ninguna de las partes, se produce una ruptura o una desproporción absoluta del equilibrio que provoca que el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas inicialmente sea excesivamente gravoso para una de ellas.
Sin embargo, tradicionalmente los Tribunales españoles han aplicado de forma extremadamente restrictiva la doctrina jurisprudencial rebus sic stantibus. Por este motivo, la suscripción de una cláusula MAC es siempre la mejor alternativa. Porque constituye un pacto contractual expreso y vinculante para las partes.
Cómo redactar una cláusula MAC
Para dotar a las cláusulas MAC de la máxima seguridad jurídica y evitar litigios en torno a su interpretación es esencial definir con el máximo detalle qué circunstancias van a considerarse como sustanciales o materiales. Por este motivo es esencial contar con un equipo de abogados expertos en la negociación y redacción de contratos de M&A capaz de prever todas las posibilidades que pueden darse en cada caso sin dejar ningún cabo suelto.