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En los últimos años ha irrumpido con fuerza en el mercado M&A español un producto muy sofisticado: los seguros de litigios o Litigation Risk Insurance (LRI). Cada vez más empresas inmersas en fusiones y adquisiciones contratan este tipo de seguros que cubren los costes asociados a los litigios que pueden surgir a partir de la transacción.

Tipos de seguros M&A

En las operaciones de M&A, los seguros son una herramienta utilizada cada vez más a menudo para proteger a las partes involucradas en la transacción frente a los riesgos asociados a ella. Mediante la suscripción de un seguro especializado en fusiones y adquisiciones es posible transferir a una aseguradora algunos de los riesgos derivados de la operación.

Hasta hace poco la contratación de seguros se reservaba para las grandes operaciones de M&A, pero en los últimos tiempos se está popularizando incluso en las transacciones con un valor por debajo de los 50 millones de euros.

Estos son los tipos de seguros que recomendamos más habitualmente en las operaciones de M&A que asesoramos en Confianz: 

• Seguro de manifestaciones y garantías: Es el más habitual y suele utilizarse para cubrir los costos y daños resultantes de la posibilidad de que una de las partes falte a la verdad o sea inexacta en las manifestaciones y garantías que otorga a la otra parte. 
• Seguro de riesgo de litigios: Cubre los costos asociados a los litigios que pueden surgir a partir de la transacción. Este es el tipo de seguro que vamos a tratar en profundidad en este artículo.
• Seguro de contingencias ambientales: Cubre los costos derivados de los riesgos ambientales que se pueden materializar en la transacción, como la contaminación del suelo o el agua.
• Seguro de fraude y malversación: Cubre los riesgos de fraude o malversación de fondos por parte de la dirección o los empleados de la empresa adquirida.

Tipos de seguros de litigios M&A

Existen tres tipos de seguros de riesgo de litigios:

• Adverse Judgment Insurance o Seguro de Sentencia Adversa. A cambio de una prima, garantiza que, si hubiera condena, el seguro paga. De esta forma se puede retirar la provisión del balance.
• After The Event Insurance o Seguro de Condena en Costas. Puede llegar a cubrir incluso los costes del abogado.
• Judgment Preservation Insurance, Seguro de Preservación de Sentencias o Seguro de Contingencia. Cuando ya se tiene una sentencia, si esta sentencia es revocada en segunda instancia o por el Tribunal Supremo, el seguro abona el 80-90% del importe de la condena. Un ejemplo típico sería una sentencia de audiencia provincial que condena a una parte a pagar 10 millones de euros. Con una póliza de Seguro de Preservación de Sentencias el demandante puede asegurar gran parte de esos 10 millones de euros. Es decir, si el Tribunal Supremo revoca la sentencia y anula el fallo, el seguro abonaría por ejemplo 8 o 9 millones de euros al demandante. Si la sentencia del tribunal supremo reduce la condena a 5 millones, el demandante recibiría 5 millones de la parte contraria y 3 o 4 de la aseguradora. Eso sí, este seguro no cubre la posible insolvencia del deudor.

Conclusión

Las primas de los seguros de litigios suelen tener un coste muy alto que normalmente no es financiable. También es importante tener en cuenta que el seguro no cubrirá todos los riesgos, y puede haber exclusiones y limitaciones en la póliza. Es necesario negociar cláusulas de gran complejidad. Por estos motivos, es conveniente contar con el asesoramiento de abogados especialistas en M&A. 

La primera mitad del año no ha sido tan buena como esperaban las previsiones, pero los factores macroeconómicos auguran una recuperación del mercado M&A para el final de 2024, pese a la incertidumbre del momento. 

La presión de salida crece porque, contra más tiempo pasa con un número reducido de operaciones M&A, más crece la necesidad de realizar estas operaciones. Existe una demanda acumulada, especialmente de los fondos de capital privado. Además, las empresas están recurriendo a operaciones para acelerar el crecimiento y reinventarse en un momento de cambio y entorno dinámico: la inteligencia artificial está revolucionando los modelos de negocio de forma transversal. El deseo de los CEO de impulsar el crecimiento de sus empresas en una economía de bajo crecimiento en el que no es fácil el crecimiento orgánico también genera oportunidades de M&A. 

Los fondos de private equity tienen sus carteras de venta llenas

Según datos de PitchBook, a principios de 2024 las firmas de capital privado tenían más de 27.000 compañías en cartera en todo el mundo. Muchas firmas de private equity se encuentran en proceso de captación de fondos y tienen cierta urgencia por vender.

El entorno incierto obliga a una adaptación continua

Los actuales factores macroeconómicos, geopolíticos y tecnológicos crean un entorno disruptivo y complejo que obliga a las empresas a innovar y reinventarse de forma continua. En esta situación, el M&A es la estrategia ideal para adquirir nuevas capacidades, talento y tecnología o para desinvertir en los activos no esenciales.

La IA ya está aquí y va a cambiarlo casi todo

El impacto de la IA generativa ya empieza a ser significativo en las empresas y la sociedad. Y en los próximos tiempos permitirá generar enormes eficiencias de costes, crear nuevas fuentes de ingresos, mejorar la propuesta de valor… Las previsiones apuntan a que este es otro factor que exigirá a las empresas a reevaluar sus modelos de negocio, sus estrategias, sus mercados…

Las previsiones apuntan a un estancamiento del crecimiento orgánico

El entorno macroeconómico dificulta cada vez más el crecimiento orgánico de las empresas. Muchas tendrán que recurrir al M&A para lograr un crecimiento inorgánico de sus ingresos.

Previsiones M&A: sectores que serán más activos en el mercado 

• El avance hacia la electromovilidad generará operaciones de M&A entre los fabricantes del sector de la automoción y el sector de la tecnología o la minería de materiales imprescindibles para la producción de baterías.
• En los próximos años caducarán algunas de las patentes más importantes de la industria farmacéutica. Las empresas del sector recurrirán al M&A para adquirir empresas de biotecnología.
• Compañías de energía del ámbito de las renovables y también de la producción de combustibles fósiles, que buscan ganar una mayor eficiencia a través del tamaño y tener acceso a nuevas reservas de gas y petróleo.
• De nuevo hay que mencionar el sector tecnológico, que vivirá importantes operaciones entre empresas de IA, ciberseguridad, almacenamiento en la nube…

Conclusión

Ninguno de los factores macroeconómicos que mencionamos en este artículo desaparecerá en el corto plazo. Por lo tanto, la gran pregunta no es si las fusiones y adquisiciones volverán a reactivarse, la cuestión es cuándo lo harán. Y tenemos motivos para pensar que será en los próximos meses. 

Porque en Confianz ya estamos detectando un repunte de la actividad entre los vendedores. Muchos están preparándose para la venta, desarrollando planes de negocio y llevando a cabo due diligence de venta. Nuestra previsión es que en los próximos meses saldrán al mercado más activos y negocios de calidad.

Tras el cierre de la operación, la última fase de cualquier proceso de M&A es la integración de la empresa adquirida en la empresa adquiriente. En realidad este es el objetivo final de cualquier fusión o adquisición, y su éxito depende en gran parte de su preparación previa.

La integración posterior a la adquisición (también conocida como PMI o post merger integration) consiste en la asimilación y en ocasiones reestructuración de la empresa adquirida. En ella se armonizan los procesos, organizaciones y áreas de negocio de las entidades implicadas. El objetivo es que al final del proceso exista una única organización en funcionamiento y no dos organizaciones separadas, con incompatibilidades o redundancias en su estructura y funcionamiento.

Vamos a repasar la mejor manera para planificar este proceso clave para el éxito de cualquier operación de M&A.

Pasos de la integración posterior a la adquisición

Aunque no hay dos proyectos de M&A iguales, en general podemos distinguir cinco fases en el proceso de PMI.

Planificación

Nunca hay que subestimar la duración y el esfuerzo que conlleva el proceso de PMI. La planificación de la integración debe comenzar lo antes posible, en el mismo momento de la definición y planificación de la estrategia de adquisición. De lo contrario, si se deja para el final, se corre el riesgo de crear un nivel de complejidad innecesario en la integración. 

El primer plan general debe recoger los principales pasos y objetivos, pero en este momento no es posible elaborar un proyecto detallado. Por este motivo, a lo largo de todo el proceso de M&A, hay que incorporar progresivamente a él todas las nuevas informaciones que se obtengan. Por ejemplo en el curso de la due diligence. El proceso de integración debe ser dinámico, para lograr un PMI que sea cada vez más preciso a medida que avance el proceso de M&A.

Creación de un nuevo organigrama directivo

Es imprescindible crear con cuidado un nueva organización directiva que no solo encaje las estructuras de la adquiriente y la adquirida sino que cree un único esquema óptimo para la nueva empresa resultante del proceso de M&A. Esto implica definir con precisión qué competencias asumirá la dirección general de la empresa y cuáles residirán en las distintas unidades de negocio adquiridas, distinguiendo por funciones, sectores y regiones si es necesario.

Nombramiento del personal directivo

Una vez realizada la distribución de competencias, hay que nombrar a las personas que ocuparán cada uno de los cargos. Para ello es importante diseñar un proceso y criterios de selección justos. Lo más habitual es comenzar con el nombramiento de los cargos de alta dirección. Estos, a su vez, se encargan de nombrar a los responsables que se encuentren bajo su jerarquía.

Armonización de procesos operativos

Este es un punto clave para el éxito de la integración. Hay que decidir qué procesos de la empresa adquiriente y adquirida pueden o deben ser asumidos y cuáles rediseñados.

Creación de una cultura empresarial común

Ningún proceso de PMI es exitoso si no tiene en cuenta la cohesión y satisfacción de los trabajadores. Porque el mismo anuncio de un proceso de M&A es motivo de incertidumbre para los empleados. Es importante por lo tanto desarrollar una cultura empresarial común con la que los trabajadores puedan identificarse, recurrir a medidas de formación, adaptar los planes de incentivos, etc.

Conclusión

Normalmente las empresas no están viviendo proceso de M&A continuamente. Por eso es imprescindible contar con asesoramiento especializado a lo largo de todo el proceso. Si deseas asesoramiento jurídico y fiscal en materia de integración posterior a la adquisición, en Confianz podemos ayudarte.

El régimen de inversión extranjera directa (FDI) es esencial en el contexto de fusiones y adquisiciones porque crea mecanismos de control y cooperación entre los Estados miembros de la UE. El reciente Real Decreto 571/2023 crea un nuevo marco normativo para las inversiones extranjeras en las empresas españolas. Por lo tanto, tiene un peso determinante en las operaciones de M&A.

¿Qué es una inversión extranjera directa?

Una inversión extranjera directa es una inversión de cualquier tipo por parte de un inversor extranjero con el objetivo de crear o mantener vínculos duraderos y directos entre el inversor extranjero y la empresa a los que se destinen los fondos para el ejercicio de una actividad económica en España. También se incluyen en esta clasificación las inversiones que permitan una participación efectiva en la gestión o el control de una empresa.

Real Decreto 571/2023 sobre inversiones exteriores

El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, que entró en vigor el pasado 1 de septiembre de 2023, ha modificado y desarrollado el régimen de inversiones extranjeras directas (FDI) en España. Estas son algunas de sus novedades:

Reduce el plazo de resolución

El plazo de resolución de las solicitudes de autorización se reduce de 6 a 3 meses.

Crea un nuevo sistema de exenciones

Introduce nuevas operaciones exentas del régimen de autorización previa. En esta situación se encuentran, con excepciones, las inversiones de origen extranjero en empresas de sectores estratégicos cuya cifra de negocios no supere los 5.000.000 de euros en el último ejercicio contable cerrado.

Fija unos perfiles de inversor sujetos a la obtención de una autorización

Delimita las actividades incluidas en determinados sectores estratégicos sujetos a autorización en caso de inversión extranjera directa. Por ejemplo, pasan a tener la consideración de fundamentales los insumos provistos por las compañías que desarrollan y modifican software empleado en la operación de infraestructuras críticas en sectores como el energético o el de telecomunicaciones y los insumos indispensables y no sustituibles para garantizar la integridad, seguridad o continuidad de las actividades que afecten a las infraestructuras críticas. Por ejemplo, el suministro de agua, la energía, las materias primas estratégicas, los servicios sanitarios, la seguridad alimentaria, el sistema financiero y tributario…

También están obligados a obtener autorización, con independencia del sector en el que inviertan, todos los inversores no residentes en la UE o aquellos residentes cuya titularidad real corresponda a un no residente, cuando pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de una sociedad española o, cuando adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, si se encuentra en alguno de estas tres situaciones:

• 1. 1. 1. 1. 1. Está controlado por el gobierno de un tercer país.
              2. Ha intervenido anteriormente en sectores que afectan al orden público, la seguridad pública o la salud pública de otro Estado miembro.
              3. Existe un riesgo grave de que el inversor ejerza actividades delictivas que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública.

Implanta nuevas sanciones

Considera una infracción muy grave realizar una operación sin autorización previa. Como consecuencia, la multa mínima es de 30.000€ y podrá ascender hasta el contenido económico de la operación.

Conclusión

En definitiva, el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores cambia significativamente las normas del juego en lo que a las inversiones extranjeras en M&A se refiere. Si tu empresa afronta una operación de este tipo, puedes contar con la asesoría experta del equipo de Confianz especializado en fusiones y adquisiciones.

Las grandes transacciones corporativas, tales como fusiones y adquisiciones (M&A), son procedimientos muy complejos que pueden ser aprovechados por actores malintencionados para el blanqueo de capitales. Por eso las operaciones de M&A a media y gran escala deben cumplir con normativas, estrategias y mecanismos. Tanto para prevenir que se utilicen para integrar fondos ilícitos en el sistema financiero legal como para poder demostrar ante las autoridades que las estructuras corporativas no han sido manipuladas para ocultar el origen y la titularidad de los fondos. 

Diligencia debida mejorada

La diligencia debida mejorada es una herramienta fundamental en la prevención del blanqueo de capitales. En las operaciones de M&A este proceso consiste en realizar una investigación exhaustiva y detallada de las dos partes antes de cerrar un acuerdo contractual. 

No solo evalúa la viabilidad financiera de la operación, sino que también identifica posibles señales de alerta de actividades ilícitas. Para ello es esencial implementar controles rigurosos y evaluar los perfiles de riesgo de las partes involucradas y verificar tanto la procedencia de los fondos como la integridad de los registros financieros de las empresas objetivo.

Los objetivos de la diligencia debida mejorada son:

• Cumplir con los requisitos y estándares regulatorios.
• Identificar y mitigar cualquier señal de alerta o riesgo que pueda afectar la reputación.
• Evitar la asociación con entidades o individuos que estén involucrados en actividades criminales o poco éticas.
• Verificar la identidad, los antecedentes, la situación financiera y la situación jurídica de las partes.

Establecer una cultura del compliance que integre inteligencia artificial y blockchain para luchar contra el blanqueo

Las empresas deben incorporar a su cultura empresarial una sólida cultura del compliance que mitigue los riesgos de blanqueo de capitales. Más allá de la implementación de políticas y procedimientos, también es clave mantener a la organización alerta y preparada ante cualquier irregularidad. 

Para ello es necesaria una capacitación continua de la plantilla sobre las últimas tácticas de blanqueo y las mejores prácticas en diligencia debida. En este sentido, debemos tener en cuenta cómo el uso de la inteligencia artificial y el blockchain está revolucionando en profundidad el campo del compliance. Estas nuevas tecnologías ofrecen nuevas posibilidades para el monitoreo en tiempo real de las transacciones. También son muy útiles en la automatización de los procesos de verificación de identidad y origen de fondos. Gracias a ellas, los programas anti-blanqueo de capitales son más eficientes y efectivos.

Adaptarse a los desafíos de un entorno mundial cambiante

El panorama de las transacciones a nivel global evoluciona rápidamente. Así pues, también deben hacerlo las técnicas que se utilizan para evitar el blanqueo de capitales. Para todas las empresas, pero especialmente para aquellas que afrontan operaciones de M&A, los desafíos futuros incluirán:

• La adaptación a las nuevas regulaciones
• La pujanza de mercados emergentes con legislaciones diferentes
• La respuesta a las innovaciones tecnológicas que tanto pueden facilitar el blanqueo de capitales como su detección y prevención.

La capacidad de cada empresa para adaptarse rápidamente a todos estos cambios será crucial para mantener la efectividad de los programas de prevención de blanqueo de capitales. También para evitar problemas legales tras el contrato de fusión o adquisición. En Confianz somos especialistas en compliance para M&A y podemos ayudarte a neutralizar los riesgos que afronta cualquier empresa ante una operación de esta envergadura. Nuestro equipo legal monitorea continuamente los cambios en las regulaciones para asegurar que tu empresa cumplan con las más altas normativas internacionales en sus operaciones de M&A.

Las cláusulas MAC son una figura jurídica cuyo objeto consiste en cubrir a las partes de un contrato frente al riesgo de que se produzca un cambio material adverso que pueda frustrar la finalidad del contrato o privarle de sentido. De hecho sus siglas corresponden a la expresión inglesa “material adverse change”, o “cambio material adverso”. 

La inclusión de las cláusulas MAC es común en diferentes tipos de contratos: operaciones de financiación, contratos de arrendamiento, contratos de suministro. Sin embargo, en este artículo nos vamos a centrar en su utilidad dentro de las operaciones de M&A. 

Una cláusula contra los cambios circunstanciales negativos

Las cláusulas MAC provienen del derecho anglosajón. Se incluyen en los contratos de fusiones y adquisiciones para condicionar la realización de la operación o transacción a que no se produzcan determinados hechos o circunstancias negativos y relevantes, que supongan un cambio sustancial respecto de la situación existente en el momento de la firma del contrato. Un ejemplo clásico sería la pérdida drástica y sobrevenida de valor de la empresa target en el marco de una operación de compraventa de acciones.

Existen diversas posibilidades. Lo más común es que las cláusulas MAC otorguen a una de las partes el derecho a resolver el contrato en caso de que se produzca el cambio material adverso a sus intereses. Pero una cláusula MAC también puede otorgar simplemente el derecho a la modificación de los términos contractuales iniciales. O actuar como una cláusula suspensiva de tal forma que la operación nunca llegue a consumarse.

Cuándo incluir cláusulas MAC en las fusiones y adquisiciones

Las cláusulas MAC son especialmente recomendables cuando existe un diferimiento temporal largo entre la firma del contrato (perfeccionamiento) y el cierre de la operación (consumación). Esta demora puede deberse a que falte un consentimiento necesario o que la parte compradora esté a la espera de lograr la financiación necesaria.

En estos casos, las cláusulas MAC sirven para asegurar al comprador una salida contractual sin incurrir en incumplimiento contractual. Porque contra más tiempo pase entre el perfeccionamiento y la consumación, mayores son las posibilidades de que se produzcan imprevistos que frustren el negocio.

Incluso aunque no exista un gran diferimiento temporal. La inclusión de cláusulas MAC también es recomendable en cualquier contrato de naturaleza compleja. También en aquellos que se enmarcan en mercados volátiles o de gran incertidumbre.

Las limitaciones de la doctrina rebus sic stantigus

Las cláusulas MAC comparten rasgos similares con la denominada doctrina rebus sic stantibus. Ésta es una figura que aplica cuando, ante circunstancias imprevisibles y no imputables a ninguna de las partes, se produce una ruptura o una desproporción absoluta del equilibrio que provoca que el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas inicialmente sea excesivamente gravoso para una de ellas.

Sin embargo, tradicionalmente los Tribunales españoles han aplicado de forma extremadamente restrictiva la doctrina jurisprudencial rebus sic stantibus. Por este motivo, la suscripción de una cláusula MAC es siempre la mejor alternativa. Porque constituye un pacto contractual expreso y vinculante para las partes.

Cómo redactar una cláusula MAC

Para dotar a las cláusulas MAC de la máxima seguridad jurídica y evitar litigios en torno a su interpretación es esencial definir con el máximo detalle qué circunstancias van a considerarse como sustanciales o materiales. Por este motivo es esencial contar con un equipo de abogados expertos en la negociación y redacción de contratos de M&A capaz de prever todas las posibilidades que pueden darse en cada caso sin dejar ningún cabo suelto. 

La industria farmacéutica presenta una serie de particularidades que la diferencia del resto de sectores. Las empresas farmacéuticas operan en un mercado muy regulado por las autoridades. Precisan de una autorización administrativa para lanzar cualquier medicamento. También la distribución, la promoción, dispensación y administración están sometidas a un exhaustivo control estatal.

Todos estos hechos diferenciales condicionan cualquier operación de M&A que implique a empresas dedicadas al desarrollo, fabricación o comercialización de medicamentos. De hecho, por la condición estratégica que tiene la industria farmacéutica, en la UE existen mecanismos de control específicos para el sector.

Due diligence y manifestaciones y garantías

Tanto en la fase de due diligence como en las manifestaciones y garantías hay que solicitar, analizar y tener en cuenta toda la información y documentación que permita identificar los mayores riesgos a los que se enfrenta potencialmente la compañía:

• ¿Cuál es la situación de los activos de la empresa? 

El activo principal de las empresas farmacéuticas es intangible: la patente del producto, el know how asociado al proceso de fabricación, los datos resultantes del ensayo clínico, etc. Por lo tanto, el adquirente tiene que comprobar si el activo intangible pertenece a la sociedad objetivo, si es el propietario único, si es un activo licenciado por un tercero, si está debidamente registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas o la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea… Cuando los derechos estén formalizados en contratos (contratos de licencia, contratos de codesarrollo, etc.) será necesario analizar si la licencia o la cotitularidad se encuentra sometida a una cláusula de cambio de control o de expiración de su vigencia.

• ¿Ha sufrido retiradas del mercado? 

Cualquier retirada de mercado implica importantes costes administrativos y financieros, además de un enorme coste reputacional.

• ¿Se han producido acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad extracontractual o por responsabilidad objetiva por producto defectuoso? 

Este es un riesgo especialmente grande en mercados como el de Estados Unidos, donde existe el riesgo de las acciones colectivas.

• ¿Cuenta la empresa target con procedimientos de compliance robustos?

Como decíamos, la industria farmacéutica es una de las más reguladas.  La autorización administrativa es imprescindible para comercializar un medicamento en cada una de las comunidades autónomas, fijar el precio, promocionarlo… Por eso, en la fase de due diligence conviene analizar la consistencia de los procesos y procedimientos de compliance. También comprobar si la compañía si está adherida a algún código de autorregulación de la industria, como el Código de Buenas Prácticas Farmaindustria o el Código de Transparencia de EFPIA.

• ¿Se han producido acciones judiciales o extrajudiciales por nulidad o infracción de derechos de propiedad industrial?

Hay que analizar si existe algún riesgo, existente o potencial, de que la empresa objetivo sea demandada por infracción de patente.

• ¿Existen incompatibilidades entre la empresa target y la compradora?

En estos casos la compañía adquiriente suele ser también una farmacéutica. Por ello resulta necesario analizar si el negocio de la empresa target pudiera entrar en conflicto con sus obligaciones existentes de exclusividad, compra única o no competencia.

Pasos específicos para completar una fusión o adquisición en la industria farmacéutica

Para cerrar la operación de M&A es necesario formalizar la escritura de transmisión de las autorizaciones de comercialización de los medicamentos adquiridos. En el caso de España, la transmisión tiene que autorizarla la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS).

También suele ser conveniente firmar un acuerdo de servicios de apoyo transitorios hasta que la adquirente haya integrado los nuevos departamentos de calidad, médicos y de farmaco vigilancia en su estructura. De esta manera se asegura, sin interrupciones, el correcto cumplimiento de los contratos de fabricación o comercialización de medicamentos. 

En Confianz, contamos con la experiencia y el conocimiento necesarios para guiar a su empresa a través de cada etapa de una operación de M&A en la industria farmacéutica. Para asegurar el éxito y la conformidad regulatoria de su transacción, no dude en contactarnos.

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional ha reabierto el debate acerca de si la responsabilidad penal de las empresas puede transmitirse tras una fusión o adquisición. Vamos a ver en detalle el estado de la cuestión

El Banco Santander recibe una sanción por una infracción del Banco Popular

La historia se remonta a hace algunos años. En 2018 el Banco Santander absorbió el Banco Popular. Poco después, en enero de 2019, el Banco Santander fue imputado por hechos presuntamente delictivos acaecidos años atrás en Banco Popular. En este caso se trata de una inobservancia de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En mayo de 2019, el Banco Santander fue condenado a pagar una multa administrativa de un millón de euros. Sin embargo, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional revocó la imputación del Banco Santander, invocando entre otros criterios la ausencia de comportamiento típico en la entidad resultante. 

Todo ha cambiado ahora con la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 179/2023, de 11 de diciembre, que resuelve un recurso de amparo en un contencioso-administrativo y concluye que el traslado de la sanción administrativa al sucesor no vulnera el principio de culpabilidad. Confirma por lo tanto la sanción económica al Banco Santander por una infracción que habría sido cometida por el Banco Popular antes de su absorción.

La responsabilidad penal de la sociedad absorbida se transmite a la absorbente

El debate se centra en determinar si en los casos de sucesión entre personas jurídicas la responsabilidad penal por actos cometidos por la sociedad absorbida se transmite a la sociedad absorbente. A este respecto, el Tribunal Constitucional apunta al principio recogido en el artículo 130.2 del Código Penal: “admitir que la disolución de la persona jurídica conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, como sucede con la muerte de las personas físicas (art. 130.1.1 CP), equivaldría -como aducen el abogado del Estado y el fiscal- a permitir que se eludan las responsabilidades por la vía de continuar bajo otra forma jurídica la misma actividad en cuyo ejercicio se incurrió en la conducta típica.” Eso sí, para poder declarar la transmisión de la responsabilidad de una sociedad a otra debe existir una “identidad económica sustancial” entre la actividad desarrollada por la entidad absorbida y la que desarrolla el nuevo titular jurídico.

En cualquier caso, hay que destacar que esta sentencia se pronuncia en relación con una sanción administrativa y respecto de la impugnación de aquella frente a la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo. Esto es, no cabe su extrapolación automática a las sanciones de naturaleza penal.

Cómo afecta esta sentencia a las fusiones y adquisiciones

Esta sentencia evidencia el riesgo que asumen los adquirentes de empresas. Porque la redacción del art. 130.2 CP abre la puerta a una traslación automática de la responsabilidad penal. Tras esta sentencia resulta más evidente que nunca la importancia de la fase de due diligence en las operaciones de M&A. Porque es imprescindible determinar con la mayor certidumbre posible:

• Qué responsabilidades penales pueden haberse generado en la empresa adquirida, fusionada o absorbida; 
• Si existe “identidad económica sustancial” entre la actividad de las absorbentes y absorbidas; 
• Si existen otras circunstancias que mitiguen la eventual responsabilidad penal de la empresa absorbente.

En Confianz contamos con un equipo de especialistas en M&A capaces de prever todas estas posibles complicaciones. Nuestra dilatada experiencia en este tipo de operaciones nos permite llevar a cabo todo el proceso con las máximas garantías.