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Las cláusulas MAC son una figura jurídica cuyo objeto consiste en cubrir a las partes de un contrato frente al riesgo de que se produzca un cambio material adverso que pueda frustrar la finalidad del contrato o privarle de sentido. De hecho sus siglas corresponden a la expresión inglesa “material adverse change”, o “cambio material adverso”. 

La inclusión de las cláusulas MAC es común en diferentes tipos de contratos: operaciones de financiación, contratos de arrendamiento, contratos de suministro. Sin embargo, en este artículo nos vamos a centrar en su utilidad dentro de las operaciones de M&A. 

Una cláusula contra los cambios circunstanciales negativos

Las cláusulas MAC provienen del derecho anglosajón. Se incluyen en los contratos de fusiones y adquisiciones para condicionar la realización de la operación o transacción a que no se produzcan determinados hechos o circunstancias negativos y relevantes, que supongan un cambio sustancial respecto de la situación existente en el momento de la firma del contrato. Un ejemplo clásico sería la pérdida drástica y sobrevenida de valor de la empresa target en el marco de una operación de compraventa de acciones.

Existen diversas posibilidades. Lo más común es que las cláusulas MAC otorguen a una de las partes el derecho a resolver el contrato en caso de que se produzca el cambio material adverso a sus intereses. Pero una cláusula MAC también puede otorgar simplemente el derecho a la modificación de los términos contractuales iniciales. O actuar como una cláusula suspensiva de tal forma que la operación nunca llegue a consumarse.

Cuándo incluir cláusulas MAC en las fusiones y adquisiciones

Las cláusulas MAC son especialmente recomendables cuando existe un diferimiento temporal largo entre la firma del contrato (perfeccionamiento) y el cierre de la operación (consumación). Esta demora puede deberse a que falte un consentimiento necesario o que la parte compradora esté a la espera de lograr la financiación necesaria.

En estos casos, las cláusulas MAC sirven para asegurar al comprador una salida contractual sin incurrir en incumplimiento contractual. Porque contra más tiempo pase entre el perfeccionamiento y la consumación, mayores son las posibilidades de que se produzcan imprevistos que frustren el negocio.

Incluso aunque no exista un gran diferimiento temporal. La inclusión de cláusulas MAC también es recomendable en cualquier contrato de naturaleza compleja. También en aquellos que se enmarcan en mercados volátiles o de gran incertidumbre.

Las limitaciones de la doctrina rebus sic stantigus

Las cláusulas MAC comparten rasgos similares con la denominada doctrina rebus sic stantibus. Ésta es una figura que aplica cuando, ante circunstancias imprevisibles y no imputables a ninguna de las partes, se produce una ruptura o una desproporción absoluta del equilibrio que provoca que el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas inicialmente sea excesivamente gravoso para una de ellas.

Sin embargo, tradicionalmente los Tribunales españoles han aplicado de forma extremadamente restrictiva la doctrina jurisprudencial rebus sic stantibus. Por este motivo, la suscripción de una cláusula MAC es siempre la mejor alternativa. Porque constituye un pacto contractual expreso y vinculante para las partes.

Cómo redactar una cláusula MAC

Para dotar a las cláusulas MAC de la máxima seguridad jurídica y evitar litigios en torno a su interpretación es esencial definir con el máximo detalle qué circunstancias van a considerarse como sustanciales o materiales. Por este motivo es esencial contar con un equipo de abogados expertos en la negociación y redacción de contratos de M&A capaz de prever todas las posibilidades que pueden darse en cada caso sin dejar ningún cabo suelto. 

La industria farmacéutica presenta una serie de particularidades que la diferencia del resto de sectores. Las empresas farmacéuticas operan en un mercado muy regulado por las autoridades. Precisan de una autorización administrativa para lanzar cualquier medicamento. También la distribución, la promoción, dispensación y administración están sometidas a un exhaustivo control estatal.

Todos estos hechos diferenciales condicionan cualquier operación de M&A que implique a empresas dedicadas al desarrollo, fabricación o comercialización de medicamentos. De hecho, por la condición estratégica que tiene la industria farmacéutica, en la UE existen mecanismos de control específicos para el sector.

Due diligence y manifestaciones y garantías

Tanto en la fase de due diligence como en las manifestaciones y garantías hay que solicitar, analizar y tener en cuenta toda la información y documentación que permita identificar los mayores riesgos a los que se enfrenta potencialmente la compañía:

• ¿Cuál es la situación de los activos de la empresa? 

El activo principal de las empresas farmacéuticas es intangible: la patente del producto, el know how asociado al proceso de fabricación, los datos resultantes del ensayo clínico, etc. Por lo tanto, el adquirente tiene que comprobar si el activo intangible pertenece a la sociedad objetivo, si es el propietario único, si es un activo licenciado por un tercero, si está debidamente registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas o la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea… Cuando los derechos estén formalizados en contratos (contratos de licencia, contratos de codesarrollo, etc.) será necesario analizar si la licencia o la cotitularidad se encuentra sometida a una cláusula de cambio de control o de expiración de su vigencia.

• ¿Ha sufrido retiradas del mercado? 

Cualquier retirada de mercado implica importantes costes administrativos y financieros, además de un enorme coste reputacional.

• ¿Se han producido acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad extracontractual o por responsabilidad objetiva por producto defectuoso? 

Este es un riesgo especialmente grande en mercados como el de Estados Unidos, donde existe el riesgo de las acciones colectivas.

• ¿Cuenta la empresa target con procedimientos de compliance robustos?

Como decíamos, la industria farmacéutica es una de las más reguladas.  La autorización administrativa es imprescindible para comercializar un medicamento en cada una de las comunidades autónomas, fijar el precio, promocionarlo… Por eso, en la fase de due diligence conviene analizar la consistencia de los procesos y procedimientos de compliance. También comprobar si la compañía si está adherida a algún código de autorregulación de la industria, como el Código de Buenas Prácticas Farmaindustria o el Código de Transparencia de EFPIA.

• ¿Se han producido acciones judiciales o extrajudiciales por nulidad o infracción de derechos de propiedad industrial?

Hay que analizar si existe algún riesgo, existente o potencial, de que la empresa objetivo sea demandada por infracción de patente.

• ¿Existen incompatibilidades entre la empresa target y la compradora?

En estos casos la compañía adquiriente suele ser también una farmacéutica. Por ello resulta necesario analizar si el negocio de la empresa target pudiera entrar en conflicto con sus obligaciones existentes de exclusividad, compra única o no competencia.

Pasos específicos para completar una fusión o adquisición en la industria farmacéutica

Para cerrar la operación de M&A es necesario formalizar la escritura de transmisión de las autorizaciones de comercialización de los medicamentos adquiridos. En el caso de España, la transmisión tiene que autorizarla la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS).

También suele ser conveniente firmar un acuerdo de servicios de apoyo transitorios hasta que la adquirente haya integrado los nuevos departamentos de calidad, médicos y de farmaco vigilancia en su estructura. De esta manera se asegura, sin interrupciones, el correcto cumplimiento de los contratos de fabricación o comercialización de medicamentos. 

En Confianz, contamos con la experiencia y el conocimiento necesarios para guiar a su empresa a través de cada etapa de una operación de M&A en la industria farmacéutica. Para asegurar el éxito y la conformidad regulatoria de su transacción, no dude en contactarnos.

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional ha reabierto el debate acerca de si la responsabilidad penal de las empresas puede transmitirse tras una fusión o adquisición. Vamos a ver en detalle el estado de la cuestión

El Banco Santander recibe una sanción por una infracción del Banco Popular

La historia se remonta a hace algunos años. En 2018 el Banco Santander absorbió el Banco Popular. Poco después, en enero de 2019, el Banco Santander fue imputado por hechos presuntamente delictivos acaecidos años atrás en Banco Popular. En este caso se trata de una inobservancia de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En mayo de 2019, el Banco Santander fue condenado a pagar una multa administrativa de un millón de euros. Sin embargo, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional revocó la imputación del Banco Santander, invocando entre otros criterios la ausencia de comportamiento típico en la entidad resultante. 

Todo ha cambiado ahora con la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 179/2023, de 11 de diciembre, que resuelve un recurso de amparo en un contencioso-administrativo y concluye que el traslado de la sanción administrativa al sucesor no vulnera el principio de culpabilidad. Confirma por lo tanto la sanción económica al Banco Santander por una infracción que habría sido cometida por el Banco Popular antes de su absorción.

La responsabilidad penal de la sociedad absorbida se transmite a la absorbente

El debate se centra en determinar si en los casos de sucesión entre personas jurídicas la responsabilidad penal por actos cometidos por la sociedad absorbida se transmite a la sociedad absorbente. A este respecto, el Tribunal Constitucional apunta al principio recogido en el artículo 130.2 del Código Penal: “admitir que la disolución de la persona jurídica conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, como sucede con la muerte de las personas físicas (art. 130.1.1 CP), equivaldría -como aducen el abogado del Estado y el fiscal- a permitir que se eludan las responsabilidades por la vía de continuar bajo otra forma jurídica la misma actividad en cuyo ejercicio se incurrió en la conducta típica.” Eso sí, para poder declarar la transmisión de la responsabilidad de una sociedad a otra debe existir una “identidad económica sustancial” entre la actividad desarrollada por la entidad absorbida y la que desarrolla el nuevo titular jurídico.

En cualquier caso, hay que destacar que esta sentencia se pronuncia en relación con una sanción administrativa y respecto de la impugnación de aquella frente a la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo. Esto es, no cabe su extrapolación automática a las sanciones de naturaleza penal.

Cómo afecta esta sentencia a las fusiones y adquisiciones

Esta sentencia evidencia el riesgo que asumen los adquirentes de empresas. Porque la redacción del art. 130.2 CP abre la puerta a una traslación automática de la responsabilidad penal. Tras esta sentencia resulta más evidente que nunca la importancia de la fase de due diligence en las operaciones de M&A. Porque es imprescindible determinar con la mayor certidumbre posible:

• Qué responsabilidades penales pueden haberse generado en la empresa adquirida, fusionada o absorbida; 
• Si existe “identidad económica sustancial” entre la actividad de las absorbentes y absorbidas; 
• Si existen otras circunstancias que mitiguen la eventual responsabilidad penal de la empresa absorbente.

En Confianz contamos con un equipo de especialistas en M&A capaces de prever todas estas posibles complicaciones. Nuestra dilatada experiencia en este tipo de operaciones nos permite llevar a cabo todo el proceso con las máximas garantías.